人格混同及其法律规制 人格混同及其法律规制 人格混同及其法律规制 [摘要]本文从对齐玉苓案的分析入手，提出并论证了人格混同是一种独立的侵害人格权类型，不应与侵害姓名权、名誉权等混淆。在我国制定民法典的过程中，也应当选择适当的方式规制人格混同行为。
[关键词]齐玉苓案，人格混同，法律规制
这一判决一经作出，即在理论界和实务界引起强烈反响，有人认为这一判决“开创了我国宪法司法化的先例”，也有人认为裁判民事案件不得直接引用宪法条文，对判决的依据提出质疑。这一争论主要是围绕着宪法可不可以作为民事裁判的直接渊源，本文不拟讨论，至于“宪法是否应当司法化”更是宪法问题，非笔者力所能及。本文仅就该案侵犯的客体及导致的损害问题进行探讨，以求教于同仁。
一、对齐玉苓案的分析
1.该案侵犯的不是受教育权
首先，所谓受教育权，作为一项宪法权利，源于我国《宪法》第46条，该条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”根据宪法学者的解释，公民的受教育权，是指国家应保障公民有通过学校、教育机构或其他途径学习文化科学知识的权利②。可见，受教育权与其说是公民的一项权利，不如说是国家的义务。我国《宪法》第19条也规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。”从这些规定我们不难得出判断：我国宪法规定的受教育权的义务主体主要是国家。这也可以从宪法的本质得到佐证，因为根据现代宪政理论，宪法被认为是公民与国家之间的契约。而梁慧星教授通过对《教育法》条文的分析，也得出“惟有国家、社会、学校和家庭，才是保障公民依据宪法规定所享有的受教育的基本权利的义务主体，也惟有国家、社会、学校和家庭，才可能侵害公民‘依据宪法规定所享有的受教育的基本权利’”③的结论。由此可见，被告陈晓琪、陈克政作为个人，不符合侵害受教育权的主体要件。
其次，受教育权从内容上说是公权，不是私权，不是我国《民法通则》第106条第二款的侵权客体。这一点梁慧星教授也有精彩论述，他认为“我国《民法通则》第106条第二款规定‘侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任 ’，其中所谓‘财产’，指财产权，所谓‘人身’，指人身权”，侵权行为的客体“应限于民事权利（财产权和人身权），宪法上的受教育权不是作为侵权责任构成要件的‘加害行为’的客体。”④以上观点，笔者基本赞同，惟有一点与梁教授商榷的是，梁教授在解释“财产”与“人身”时似乎有意无意的忘记了“利益”。如果真的如梁教授所说财产和人身只指财产权和人身权，并且“什么是民事权利，什么不是民事权利，应当以民事法律的规定为准”⑤，那我国的侵权行为的客体就太狭窄了。具体到齐玉苓案，被告的侵权行为导致的恰恰是一种利益损失。
最后，在该案中，之所以将受教育权误认为侵害的客体，笔者认为这是混淆了侵害的客体和造成的损害。在很多情况下，对人格权的侵害会造成各种损害，比如精神痛苦、经济损失、机会利益丧失等，但这只是损失问题，通常不会构成单独的侵权行为（有关此点，后文将有详细论述）。举一个简单的例子，将一接到录取通知书等待上大学之人打成重伤，致其不能上学，被告侵犯的并不是原告的受教育权，而是健康权，造成的损害是原告的受教育机会利益损失。至于这种损害能否得到赔偿，还需要综合考虑被告的过错程度、侵害目的、因果关系等因素确定。同样的道理，将一参加工作之人打成重伤，我们也不能说侵犯了原告的劳动权，虽然原告确实失去了劳动能力。
2.该案被告侵犯的也不仅仅是债权
梁慧星教授认为被告侵犯的是债权，这种观点有一定道理，但并不全面。
首先，被告的行为从结果上说，确实侵犯了原告与济宁商校之间的教育合同。但是，这仅是从结果上说，那么被告是通过什么手段侵犯债权的呢？很显然，是通过侵害原告的人格权这一绝对权的形式侵害债权的。在这里，手段行为同样构成了侵权行为，并且是主要的侵权行为。
其次，侵害债权或许能够解释被告刘晓琪“冒名顶替”上学这一行为，但是在解释其以齐玉苓名义在学校上学这一持续行为时就比较困难。这种“持续性侵害债权”的情况似乎并不多见。
最后一点，也是最重要的，从整体上说，被告确实侵犯了原告与济宁商校之间的教育合同，但是具体到齐玉苓却不能以自己的债权受到侵犯为由提起诉讼。这是因为在该案中，被告的侵害行为是针对齐玉苓，致齐玉苓不能履行与济宁商校的合同，如果说侵害了债权，是侵害了契约相对人即济宁商校的债权，所以可以向被告提出侵害债权之诉的应当是济宁商校，而不是齐玉苓。齐玉苓作为原告提起诉讼，只能以自己的绝对权受侵犯为由，而不是合同债权。举例来说，某演员与演出单位签订了演出合同，甲为了阻止该演员履约，将其囚禁。如果说演出单位作为原告起诉，可以以侵害债权为由，但是如果是该演员起诉，则只能以自己的绝对权受侵害为由。
综上所述，笔者认为，齐玉苓案中被告侵犯的是原告的人格权这一绝对权，并造成其受教育的机会利益损失。那么，这种人格权究竟是什么权呢？是否象一审判决所说，仅是姓名权呢？为了回答这个问题，我们先来看一看近来出现比较多的人格混同行为。
二、对人格混同的分析
（一）从案例发展出来的独立的侵害人格权类型
所谓人格混同，是指故意冒充他人人格，意图造成误认的行为。近年来，关于冒名、冒用，实践中出现了大量的案例，为了便于分析，首先让我们看几个典型案例。
案例一：⑥原、被告同在县招生办公室协助招生工作，被告假冒原告的名义，向省招生办负责人写举报信，反映某考生有冒名顶替行为。经省高校考生办公室核实，该考生没有冒名顶替现象，即给原告复信。原告感到莫名其妙，名誉受到一定影响，精神压力大，血压升高。
案例二：甲为一著名的足球明星，乙同甲长得有几分相象，为达到假冒甲的目的，乙通过整容、化装等手段，并刻意模仿甲的声音、行为举止，在多家酒店白吃白住，招摇撞骗。
案例三：甲为一公司经理，正与某客商谈一笔买卖，乙为达到破坏这笔交易的目的，故意伪装甲的声音，通过电话回绝了该客商提出的要约。
案例四⑦：1996年4月9日，薛某收到美国密执安大学通过国际互联网发来的为其提供⒈8万美元奖学金的电子邮件。张某冒用薛某姓名，向密执安大学发去一封电子邮件，谎称已接到其他学校的邀请，拒绝了密执安大学。
通过对上述案例的分析，我们发现，人格混同行为主要有下列四种类型：
1.通过侵害姓名的方式 这是实践中最为常见的方式，因为姓名是一个人最重要的标志。实践中发生的案例有冒他人姓名写举报信、冒名做流产、嫖娼被抓报他人姓名、冒名取款、冒名上学等。
2.通过侵害形象的方式 比如前述案例二故意伪装成他人招摇撞骗。
3.通过侵害声音的方式如前述案例三故意伪装他人声音回绝要约。
4.通过专属并代表他人的特定物品如利用电子邮件、传真、手机短信等具有特定归属性的物品冒充他人；再比如故意在犯罪现场留下他人物品、指纹等意图嫁祸他人。
（二）人格混同与侵犯姓名权
我国现行法律对人格混同行为，似乎倾向于认定为侵犯姓名权行为。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第141条：“盗用、冒用他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”第149条：“盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任。”笔者认为，这纯是一种只见形式，不见实质的做法，殊不可取。试分析如下：
第一，在这些假冒行为中，侵害姓名权只是形式，其实质是侵害了以姓名为标表的主体的人格。就好象甲毁坏了乙的票据，我们关注的不应只是票据本身的损害，更重要的是票据背后财产权的损害。
第二，侵害姓名权不能涵盖上述四种侵权行为，导致侵权认定上的困难。设若甲用乙的邮箱回绝要约，可能甲并不冒充乙的姓名，而对方当事人对来自这一邮箱地址的信通常信其是乙的。这样甲冒充乙的姓名构成侵犯姓名权，不冒充乙的姓名不构成侵权，公平何在？再比如假冒他人声音回绝要约，可能也并不需要假冒他人姓名。
第三，通常在人民的潜意识中，姓名并不是一个很重要的人格要素，所以姓名权被侵犯，赔偿额一般也不会很高。这可以从齐玉苓案中找到佐证。梁慧星教授认为，“我的印象，一审判决赔偿金额偏低。”⑧这恐怕与一审法官认为单纯侵犯了姓名权有关。所以，单纯以姓名权规制人格混同行为可能对受害人造成不利的后果。
（三）人格混同与损失
损失问题也是人格混同的一个重要问题。当我们分析上述案例时，就会发现人格混同行为造成的损害是多种多样的，有精神痛苦、名誉降低、经济损失、机会利益损失、被追诉等。有人认为应以人格混同行为造成的损害结果论，分别归入侵害名誉权、财产权以及侵害法益中。这种做法也是不可取的，理由是：
其一，在侵权法中，侵害的客体与造成的损害是两个层面的问题。前者一般与侵权行为的成立紧密相连，而后者则是损害赔偿的必备要件。仍以假冒他人以电子邮件形式回绝要约为例，设若对方并不相信，通过其他方式沟通仍与被假冒人订立契约，被假冒人并无损失，但这一假冒行为本身即侵犯了一种独立的人格权。
其二，人格权基于其自身的绝对性和防卫性，还发生类似物权请求权的人格权请求权，该请求权主要产生去除妨害、预防妨害的效力，甚至不以发生实际损害为要件，旨在恢复人格权的圆满状态⑨。所以，非要等到造成名誉、财产、利益等损失，才确认当事人构成侵权及赋予当事人救济的手段，无疑是一种迂腐的做法。
一般来说，侵害人格权导致的是非财产上损害，侵害财产权导致的是财产上损害。但特殊情况下，侵害人格权亦可导致财产上损害，如前述的为阻止演员履约而囚禁之造成该演员演出费用损失。同样侵害财产权亦可导致非财产上损失，比如毁损某人甚喜爱的名贵物品造成其精神痛苦。这样看来，那种认为“侵害财产权应当给予赔偿，侵害人格权以法律有明文规定为限予以赔偿”的观点是否妥当就值得怀疑了。因为与赔偿直接相联系的应当是损害而不是侵害客体，所以应以损害为非财产上损害需法律有明文规定为限予以赔偿方才合适。
回到齐玉苓案，我认为该案就是侵犯人格权导致财产上损害（当然也有非财产上损害）。在这里可以适用损害可以分为所受损害与所失利益的分类。所受损害即因为损害事故的发生受害人利益减少的差额，在齐玉苓案即原告的人格权损害。所失利益即因损害事故的发生受害人之利益应增加而未增加的部分，在齐玉苓案中即原告的受教育机会损失（财产上损害）。就一般而言，所受损害应当予以赔偿没有问题，但所失利益是否予以赔偿就应当具体分析了。因为所失利益本质上是一种期待利益，其是否实现，建立在一个或多个假设事实之上。因此，所失利益是否赔偿，除应考虑这些假设事实外，还应就因果关系决定。就齐玉苓案来说，如果没有被告的侵权行为，原告上完学、找个好工作的可能性非常高，显然因为被告的侵权行为导致的原告的经济上损失应当得到赔偿。在山东省高级人民法院的终审判决中，其第五项赔偿精神损失5000元就是对所受损害的赔偿，第
三、
四、五项关于律师代理费、直接损失、间接损失的赔偿即为对所失利益的赔偿。
综上所述，笔者认为，人格混同行为与侵害姓名权、名誉权、财产权等有重合部分，但上述权利侵害行为又不能完全涵盖之，应有独立出来加以研究的必要。
三、人格混同的法律规制
通过上面的分析，我们已经明确了人格混同行为在理论上和实践上都有独立出来的必要，但是在法律上如何规制这一行为却有不同的选择。
思路之一：侵权行为一般条款的规制
用侵权行为一般条款对没有明定为权利而又却有必要的利益进行保护，是大陆法系国家的通常做法。如德国民法典第826条：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”我国台湾“民法”第184条第1项后段的规定与上述规定几乎相同。据王泽鉴先生解释，台湾“民法”第184条第1项前段保护的限于权利，而该条第1项后段保护的包括权利与利益，且仅须故意方能构成⑩。由于有这个“兜底”条款的保护，上述国家和地区在处理人格混同行为，尤其是侵害利益的人格混同行为时，几乎不会遇到法律上的困难。
思路之二：权利类型化的方式进行规制
这是笔者根据我国目前法律中按照人格权的客体对权利进行类型化的做法设计的一条思路。我国现行法律中规定的姓名权、肖像权、名誉权等具体人格权都是权利的类型化。照这个思路思考，这种主体禁止他人恶意造成人格混同的权利可以发展成一种新的具体人格权-同一权（名称可以商榷，笔者实在想不出更贴切的名字了）。该权利的内容为，主体有保持自己实际享有的人格与别人认为的人格是同一人格的权利。这样创设一种新的人格权，侵权行为法就有了保护的对象。
思路之三：行为类型化的方式进行规制
以上三种思路中，由于我国民法典人格权部分几乎肯定要独立成编，并且侵权行为法与人格权法要互相对应，故单独采取第一条思路几乎不可能。而采取第二条思路，则面临着许多困难，首先是名称就颇费思量；其次即使真的确定了同一权，关于这一 权利的客体、内容也都有待于进一步明确，所以这一条思路也许是理论上研究的一条思路，就目前来说，立法上采取还不成熟。
综上，笔者建议在未来我国的民法典中采取第三条思路对人格混同进行规制。众所周知，法典有一重要功能，就是类型化，以方便法官适用和大众理解。这种类型化包括主体的类型化、权利的类型化、行为的类型化等。就我国正在制定的民法典人格权编而言，无论现有草案还是学者论述，都有一点重要不足，那就是注重了权利的类型化，忽视了行为的类型化。这就产生了一个十分矛盾的现象：一方面接吻权等大多数学者都不认为是具体人格权的权利层出不穷，另一方面性骚扰等大部分人都认为应当规制的行为却无法在人格权编找到自己的位置。基于此，笔者建议，放弃那种单纯的权利类型化的人格权规定方式，从实用的角度出发，采取以权利类型化为主，辅以行为的类型化。具体建议如下：
第一，建议编名由“人格权编”改为“人格保护编”。这不仅是为了容纳类型化的侵犯人格权行为，而且有理论上的依据。因为人格权本身就是一项防卫性的权利，同物权的保护是为了确保主体的自主支配相反，人格权的赋权目的就是为了保护。
第二，具体规定行为类型化时，可以采取“定义+禁止”的模式。如人格混同，可规定“人格混同是指行为人以假冒他人姓名、形象、声音等人格要素或利用专属并代表他人的特定物品侵害他人，意图造成误认的行为。禁止故意造成人格混同的行为。”
当然，为了防止挂一漏万（也为了其他目的），我们还可以加上第三条思路，在侵权行为法部分，规定“故意以背于社会主义道德和善良风俗的方法损害他人的，负损害赔偿责任。”这样，对人格混同行为的规制，可以说就比较周全了。
遗憾的是，笔者目前所见民法典草案建议稿（由梁慧星主持编纂），既没有在人格权部分对人格混同进行规制，也没有在侵权行为部分作上述一般规定。这样立法，对人格混同的规制，似欠明确，就目前的实际情况来看，很可能会出现由于法官找不到适用的法律而不予赔偿，或者仅以侵害姓名权裁判赔偿过少的情况，应有改进的必要。
注释：
② 参见肖蔚云等著《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第210页。
③ 前引①，第341页。
④ 前引①，第336页。
⑤ 前引①，第336页。
⑧ 前引①，第336页。
⑨ 参见马特 《民法典人格权编争议问题探讨》，人民法院报2003年9月12日。
⑩ 参见王泽鉴 《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第71页。
11 转引自李仁玉《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第34-58页。
