法律赋人以权利，其本旨非仅在保护个人，亦兼在维持社会公益。a就专利诉讼而言，它既是宪法和法律赋予专利权人保护自身合法利益的一项重要权利，同时也是国家解决专利纠纷，维持社会秩序的有效工具。如果专利权人在缺乏客观基础理由的前提之下，将专利诉讼作为谋求不法利益的工具加以利用即恶意诉讼，就会与法律赋予诉讼权利的本旨相违背，是一种权利滥用行为。专利恶意诉讼不仅会给对方当事人带来直接或间接的财产损失，同时还损害了正常的市场竞争秩序，浪费了有限的司法资源，因此受到各国立法的严格规制。在我国，继2003年出现首例专利恶意诉讼案后b，同类型案件近年来也是频频出现，特别是近年来随着我国问题专利和垃圾专利数量的急剧增长，未来专利恶意诉讼问题极有可能会进一步恶化。专利恶意诉讼问题的凸显也引发了学界和实务界的关注和讨论。但是从目前来看，理论方面，关于专利恶意诉讼的概念、认定等基础性问题仍众说纷纭，分歧较大;立法方面，除2013年新实施的《民事诉讼法》以及2015年2月颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)中涉及恶意诉讼外，其他法律均无回应，尚不足以为专利恶意诉讼的规制提供全面、有效的制度支撑。理论研究和立法规制上存在的问题也直接导致在现实司法审判中法官对于专利恶意诉讼的认识各异、判决不一现象的产生。c因此，有必要在进一步廓清相关基础性理论问题的前提下，参鉴他国立法经验，立足我国实际，构建一套全面治理专利恶意诉讼的法律规制方案。
一、专利恶意诉讼的概念厘清
恶意诉讼最早可以追溯至自罗马法中的好诉制度。根据罗马法，一般来说，承审员不得判罚原告，因为按照常理来说，起诉乃是原告在增加其利益而非减损之，但是为了制止好诉，被告可以请求法官在判决中加入反判的条款。d因此，从性质来说，恶意诉讼的实质是一种对诉权的滥用。目前我国学界对于恶意诉讼概念的理解，主要存在以下两个方面的分歧：有学者认为，恶意诉讼就是虚假诉讼，是指诉讼双方当事人为获取非法利益，恶意串通，企图通过虚构事实和证据，骗取法院判决、裁判或调解的行为。e目前这一观点也有着《民事诉讼法》及其《解释》的立法依据和印证。另有学者认为，恶意诉讼与虚假诉讼或者诉讼欺诈不同，虽然两者都存在主观心态的恶意，并且都试图通过诉讼作为手段获取不正当的利益，但是虚假诉讼和诉讼欺诈存在诉讼双方当事人之间的同谋，即通过共谋，虚构法律关系或事实，从而损害他人利益，而这一共谋在恶意诉讼中并不存在。因此，恶意诉讼仅指一方当事人出于获得不正当利益的目的，在缺乏事实和法律根据的情况下提起诉讼，并造成诉讼相对人损失的行为。f 本文认为，从虚假诉讼与恶意诉讼两个概念的区别来看，两者并无本质上的差异，只是在内涵与外延的侧重点上各有所不同。虚假诉讼侧重的是对于法律关系和事实的虚构，通过虚构的法律关系和事实从而骗得法院的判决或调解，而恶意诉讼则更为侧重于非法的诉讼目的，强调当事人，意图通过诉讼而获得不正当的利益。从主观心态角度来看，恶意诉讼相对于虚假诉讼的概念内涵更大，因为无论一方当事人提起诉讼故意损害对方当事人，还是双方当事人恶意串通提起诉讼损害公共利益或第三人利益，都可以视为诉讼目的的非法。因此，所谓恶意诉讼应当是指一方当事人缺乏事实和法律根据，或双方当事人共谋虚构法律关系和事实，向法院提起诉讼，意图通过法院诉讼、调解等方式获取不正当利益的行为。在一方当事人提起恶意诉讼的情况下，其可能存有合法的实体权利，只是没有一个理性的诉讼当事人会认为依据该权利提起的诉讼有胜诉的可能，因此，这种情况下提起的诉讼界定为缺乏客观合理的事实和理由。此外还需要注意的是，当事人意图通过恶意诉讼获取的不正当利益既包括经济利益还包括非经济利益，如通过根本不可能胜诉的诉讼来贬损竞争对手的商誉等。而在双方串通提起恶意诉讼的情况下，提起诉讼的法律关系和事实理由必须都是虚构的，并且损害的对象可以是公共利益也可以是诉讼外特定第三人利益。
专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念，广义来说，应当包括上述恶意诉讼的两种情形g。表现为：其一，专利权人与专利侵权人之间，共谋串通，虚构法律关系和事实，骗取法院判决或调解的专利恶意诉讼。目前在我国很多省市为帮助企业在海外维权，专门在知识产权发展专项资金中设立了海外专利维权专项资助项目h，专利权人与专利侵权人往往可能通过恶意串通、虚构法律事实的方式提起诉讼骗取这一资助。其二，专利权人以保护专利权为名，在缺乏客观合理的事实和理由的情况下，提起的行获得不正当利益之实的专利恶意诉讼。由于我国实用新型和外观设计专利无需经过实质审查，专利权人往往利用不具有实质条件的专利权(实用新型专利和外观设计专利)向市场竞争对手提起专利侵权之诉，以达到打击竞争对手的目的。在现实中，第一种情形的恶意诉讼在专利侵权纠纷中并不常见，集中体现在商标权、著作权侵权纠纷之中i，如在2013年新修订的《商标法》出台之前，商标法领域就存在很多的商标权人通过虚假诉讼骗取驰名商标认定的案例。j在专利侵权纠纷中集中突显的是第二种类型的恶意诉讼。正因如此，为了后面论述的方便，本文将专利恶意诉讼的概念限定为狭义范围，即特指专利权人以获取不法利益为目的或动机，在缺少正当理由和根据的情形下提起民事诉讼，并造成诉讼相对人利益损失的行为。
二、专利恶意诉讼的认定标准
侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也。k专利权人因欲获取不法利益，在缺少正当理由和根据的情形下提起诉讼，造成了诉讼相对人利益损失，诉讼相对人因此可以获得对于专利权人的损害赔偿请求权，基于此，专利恶意诉讼也是一种民事侵权行为。因此，在专利恶意诉讼的认定方面，亦可参照民事侵权责任的构成条件进行分析。目前对于民事侵权责任的构成要件，我国学界普遍赞同的是四要件说，即可归责性之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系四个方面。l具体到专利恶意诉讼的认定适用来说，有观点认为，应该直接套用侵权责任构成的四要件。m这一观点也体现在北京市第二中级人民法院2007年12月审理的北京明日公司诉维尔纳公司侵权一案中。n此外，另有观点认为，恶意诉讼的认定应区别于一般侵权行为的认定，行为与损害之因果关系以及损害之发生两个要件在恶意诉讼的认定中并不是必备条件，因为恶意诉讼本身有可能并不会给相对人造成损害，而对社会公正的影响是非常明显的。因此，应对恶意诉讼进行严格惩戒，仅需要故意之意思状态以及违法行为的条件成就即可构成恶意诉讼。o本文认为，以上两种观点均存在不同程度的缺陷：第一种观点忽略了专利权的特殊性问题，机械地将侵权行为四要件适用到专利恶意诉讼的认定上，这只会让很多实质上的专利恶意诉讼逃脱法律的规制;而第二种观点则过于强调了专利恶意诉讼的特殊性，走向了专利恶意诉讼认定的另外一个极端，有泛化专利恶意诉讼的可能。
对于专利恶意诉讼的认定，本文认为，应在坚持侵权责任构成四要件的分析框架基础上，结合专利恶意诉讼的特点，对四要件作出适应性的解释。具体来说，将四要件适用到专利恶意诉讼的认定上，损害事实和因果关系是比较容易确定的，需要作出适应性解释主要在可归责性意思状态和违法性行为两个方面。首先，可归责性之意思状态。一般来说，侵权行为构成的可归责性之意思状态包括故意或过失，然而，专利恶意诉讼在意思状态方面具有特殊性，这一特殊性表现为：其一，认知因素方面，专利权人对于诉讼缺少法律和事实依据是明知的状态;其二，意志因素方面，专利权人期待通过诉讼程序，直接干扰商业上的竞争者，造成对方利益的损失。因此，专利恶意诉讼在可归责性的意思状态方面相较于故意有更为严重的过错，应界定为恶意。恶意作为最为严重的一种可归责性的意思状态，其构成必须是直接故意，并且还要求行为人对禁止性法律或者他人合法利益处于一种漠视的态度。p由于恶意是行为人的一种主观动机(Subjective motivation)，因此决定了其在司法实践中认定的困难。除非有有力的证据或者当事人的自认，恶意这种主观动机是很难被证明的。正因如此，目前对于主观动机认定的国际立法也呈现出主观化向客观化发展的趋势。q在这一趋势之下，关于恶意的动机认定有一种法律经济学的方法，这一方法的内容为：当专利权人提起诉讼之可能获得的经济效益不合理地高于不提起诉讼时，那么其起诉的意图就是成为市场垄断者。这一观点曾在美国第七巡回法院在Grip Pak v. Illinois tool Works一案中被法官采用过，该案法官认为，如果当诉讼成功的可能几率太低，以致于根本无法回收对于诉讼的投入时，就可认为是原告主观上存在恶意。r然而，这一方法还需要配合其他相关证据加以佐证予以使用，否则得出恶意的主观动机未免过于武断。其次，违法性行为。专利恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身，因为提起诉讼是当事人享有的基本权利，其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础，也即没有任何一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会。在认定有无客观基础理由上，需要审查专利权人在提起专利诉讼前有无对涉嫌侵权者的产品进行专利侵权的分析，如果专利权人仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉，就可以构成无客观基础理由。此外，专利权人提起专利侵权诉讼的专利权是否为合法有效(须同时符合法定的形式和实质要件)，也是判定有无客观基础理由的关键因素。比如专利申请过程中专利权人是通过向专利局欺诈取得的专利权，或是使用已经无效的过期专利，或者隐瞒影响客观合理基础理由成立的其他信息的，都可以视为无客观基础理由。需要注意的是，如果专利权人提起了很多主张，其中有的是具备客观合理的，一些则是无客观合理基础的，此时法院就会对整体案件进行考量，通常只要一部分是有完整基础理由的，该诉讼就不应被法院认定为专利恶意诉讼。
三、专利恶意诉讼规制的立法比较
对于滥诉(恶意诉讼)规制可以说与诉讼的产生是同步的。应对恶意诉讼的规制最早可以追溯至罗马法，罗马法主要是在程序法的框架内对滥诉行为进行规制。根据罗马法，为了制止和惩罚当事人的好诉，对于侮辱诉或对人侵害诉，被告可以请求法官在在程序中加入反判的条款，从而使承判员可以判罚原告，败诉的原告得被判其请求金额1/10的罚金。在诉讼进行中，诉讼任何一方可以要求他方作诬告宣誓，以表明他不是寻衅好诉。如果原告不肯宣誓，其诉权就会立即作废;如果被告拒绝宣誓，其拒绝就会等同于自认。被告也可对原告提起诬告诉，如果原告败诉，即被判其请求额的1/10作为罚金。此外，在判决以后，判决除发生执行效力外，还发生既决案件的效力，原告于诉讼终了后，即不能对同一案件对该被告再行起诉，否则被告可以以既判力作为抗辩。s罗马法这一通过程序法诉权理论对滥诉进行规制的方式，虽然具有一定的合理性，但是如果用以规制今天的专利恶意诉讼，从效果效验来看，无疑不能适应专利恶意诉讼的复杂性，因为专利恶意诉讼对于市场的破坏是不能用简单的具体数额罚款来进行衡量的，规制手段的单一性可能会造成专利权人的选择性违法。
在美国，根据《美国侵权法重述》，恶意诉讼明确被视为一种侵权行为。t对于恶意诉讼这一侵权行为的规制，在美国存有程序法、专利法以及反垄断法三位一体的防控机制。其内容为：第一，程序法方面，美国在民事诉讼中设置有证据开示程序(discovery)，在此程序中，当人事或代表民事案件当事人的律师，通过询问证人、审查物证等方法，了解对方当事人案件事实和收集对己方有利的证据材料。u通过审前证据开示程序，法院发现专利权人在起诉前并没有经过合理的探寻(reasonable inquiry)，而仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉，联邦巡回法院已确认这样的行为违反《联邦民事诉讼程序规则》第11条(b)项v的规定。第二，专利法方面，美国《专利法》虽然没有直接关于规制专利恶意诉讼的内容，但是在1952年制定新《专利法》时，国会在第271条第4款中从正面规定了三种不属于专利权滥用的行为，其中之一就是：提起侵权或帮助侵权之诉实施自己的专利权。这表明，只要专利权人是善意行为，可以针对他人提起侵权或帮助侵权之诉，而不必担忧非法压制竞争。w而从反面来解释这一条款的内容，该条款实际上对专利权人滥用专利权提起专利恶意诉讼的行为作出了规制依据，即被控侵权人可以以专利权滥用作为专利权人侵权指控的抗辩。第三，反垄断法方面，Noerr-Pennington原则是由美国联邦最高法院在Eastern Railroads Presidents Conf. v. Noerr MotorFreight一案中确立的反垄断法的一大原则。根据Noerr-Pennington原则，通常致力于影响政府权力执行的行为，即便目的仅是为了获得反竞争的利益，仍不应使其承担反垄断法的责任。美国反垄断法之所以设立该原则，主要原因在于美国将请愿权和诉权视为高于自由竞争权，因此列入到法律优先保护的对象。然而，Noerr-Pennington也并非绝对，其存在着假象(sham)的豁免例外。作为假象例外的一大类型就是伪饰诉讼(sham litigation)，即如果知识产权人提出一个没有可诉理由的诉讼，并且这样一个诉讼的目的主要就是为了阻碍市场上的竞争者，那么这一诉讼的原告就不能受到反垄断法的豁免，有可能遭受反垄断法的反诉。x需要注意的是，对于伪饰诉讼的认定，并非表示该诉讼必然就是非法的，而仅仅是表示不能适用Noerr-Pennington的豁免，反垄断法诉讼的控方仍然要尽义务证明被告有违反反垄断法的其他内容，如拥有市场支配地位等。美国立法对于恶意诉讼的三位一体的规制模式，可以说很好地与专利恶意诉讼可能带来的司法资源、相对人合法利益以及市场竞争秩序三个方面危害的防控相契合，特别是专利法与反垄断法的相互衔接和配合，通过对不同类型或层级的专利恶意诉讼进行规制，直接加大了专利权人的违法成本，从而可以有效减少专利恶意诉讼的数量。
日本对于恶意诉讼的规制具有与其他国家相区别的特点。根据日本最高院的判例，即便是通过诈骗取得的判决也具有既判力，因此对于恶意诉讼，被害人可以不通过再审程序，而以直接提起损害赔偿之诉的方式进行救济。被害人提起损害赔偿之诉的理由，可以是诉讼过程中当事人损害他人合法权利，抑或是对于专利权等权利无效或者竞业者的行为没有侵害专利权等权利的情况之下，权利人仍然向竞业者的交易对象进行专利权等权利侵害的警告行为主张，属于日本《不正当竞争防止法》规定的虚假事实等行为诈骗法院。y即使是权利受到实际侵害的情况下，根据日本《民事诉讼法》的禁止私力救济原则，权利人也应当始终依靠司法程序来寻求救济，如果通过审判外的告知、警告来行使权利造成损害的，应当承担赔偿责任。此外，日本2008年最新修改的日本《专利法》对专利权人等的权利行使进行了限制，其第104条第3款规定，在专利权或独占实施权的侵权诉讼中，其专利如果应依专利无效审判被认定无效的，专利权人或独占实施权人不能向对方行使权利。如果认定前款规定的攻击或防御方法是以不当拖延审理的目的提出的，法院可以依申请或职权作出驳回的决定。通过此条款对专利权人权利行使的限制，也可以对专利恶意诉讼的发生起到一定的遏制作用。从日本规制专利恶意诉讼的立法来看，程序法对于专利权人准备提起恶意诉讼的发警告函等行为能够起到一定的规制作用，但是对于进入诉讼程序的恶意诉讼规制立法仍处于空白。此外，日本《专利法》中关于恶意诉讼的规制也是从专利权人正当行使权利的角度进行正面的阐发，而对于专利权人恶意诉讼行为可能遭致的惩罚，立法并没有明确规定，因此对于专利恶意诉讼的规制作用也是有限的。
四、我国规制专利恶意诉讼的法律构建
通过各国对于专利恶意诉讼的法律规制经验来看，基于专利恶意诉讼问题的复杂性，需要构筑多向度、多层次的立法防控机制，方能达到有效规制的目的。具而言之，本文认为，基于目前我国现有的制度资源和框架，可从以下几个方面构筑我国的专利恶意诉讼的法律规制体系：第一，程序法方面。专利恶意诉讼从本质来说是一种对于诉权的滥用行为，因此各国通常首先在程序法框架内对其进行规制。我国现有的程序法中同样存在着对于恶意诉讼进行规制的制度资源。我国于2013年最新修订的《民事诉讼法》中，新增了民事诉讼的诚实信用原则，并且还规定了当事人之间恶意串通，损害他人合法权益行为的法律责任。2015年颁布的《解释》中又对他人合法权益进行了解释，将其扩充至案外人的合法权益、国家利益和社会公共利益。民事诉讼法的以上规定可以为恶意诉讼的规制提供一定的法律依据。此外，《人民法院诉讼收费办法》对进行不正当行为的当事人也规定了费用方面的惩罚，从一定程度增加了违法行为的成本。@9然而，以上我国程序法的内容虽然涉及到了对于恶意诉讼的规制，但是，从规制内容来看，仅仅只是涉及到双方恶意串通，通过法院诉讼、调解书获取不正当利益的情形，而对于狭义的专利恶意诉讼规制还存在制度的缺位;从规制力度来看，对于加害人仅涉及诉讼中费用支出的惩罚，而对于给诉讼相对人或者第三人的其他合法利益损失赔偿问题没有涉及。针对我国程序法存在的以上问题，在程序法中明确设置对于恶意诉讼全面、有效的阻却和惩戒规范是当务之急。具体建议为：首先，建立恶意诉讼的阻却程序。阻却程序可以体现在庭审前和庭审进行中。庭审前，我国可以建立类似于美国程序法的证据开示程序，对当事人提起的诉讼进行初步核查，对于明显缺乏依据的起诉，法官应予以驳回。#0庭审中，虽然撤诉权是公民一项基本的诉讼权利，但是如果被认定为恶意诉讼，法官应不允许原告撤诉，并可依据相关法律对其进行处罚。其次，加大对于恶意诉讼的惩戒力度。一旦被认定为是恶意诉讼，可以对恶意诉讼行为人进行一定程度的惩罚，包括罚款、拘留等，情节严重的，还应让其承担刑事责任。
第二，民法方面。恶意诉讼是公民过错地行使民事权利，造成他人合法利益的损害，构成民法意义上侵权之债。因此，对于恶意诉讼的认定以及规制还须回归民法之中找寻制度依据。此外，民法对于恶意诉讼作出规定也可以为下位法的规制提供重要的理论涵射。目前我国《民法通则》原则性地规定了公民过错损害他人利益或者集体利益的民事法律责任，这一规定也是现实中法官判决专利恶意诉讼的重要法律依据。#2然而，《民法通则》关于恶意诉讼的规定仅仅是原则性的规定，过于抽象，对实际中法官判案的指导意义非常有限，也正因如此，导致了司法实践中不同法院对于类似案件判决不一的现象。鉴于目前各国都将民法作为规制恶意诉讼的制度资源，并且在我国由王利明教授和梁慧星教授起草的两个《中国民法典草案建议稿》中对恶意诉讼都有涉及，因此,建议将恶意诉讼作为侵权行为类型之一纳入到我国未来的民法典侵权行为篇中，并将恶意诉讼界定为：所谓恶意诉讼，是指一方当事人缺乏事实和法律根据或双方当事人共谋虚构法律关系和事实，向法院提起诉讼，并通过法院诉讼、调解等方式侵害他人或者社会公共利益的行为。
第三，专利法方面。专利恶意诉讼从权利的行使角度来说是对专利权的滥用，因此专利法往往也是规制专利恶意诉讼重要的制度资源。目前我国专利法对于专利权人的恶意诉讼行为给他人造成损失的情况，规定了专利权宣告无效对于判决、调解书不具有溯及力的例外。#3对于判决、调解书发生效力后，专利权被宣告无效的情形，亦针对恶意诉讼专利权人规定了一定程度的惩罚措施。然而，从对于专利恶意诉讼规制的实际效用来看，专利法的作用仍比较有限，原因主要有以下两点：首先，从规制范围来看，此条规定对于诉讼过程中，甚至是诉讼提起前的专利权人的恶意行为，均存在规制的空白;其次，从规制的效力来看，并未明确给予专利恶意诉讼的受害人主动救济的通道。在我国《专利法》第三次修改草案中，曾经有关于规制专利恶意诉讼的条款，但是最终并未被采纳，主要是立法者当时考虑到反赔制度只在英美法系国家普遍适用，并且我国法院法官的素质参差不齐，对于恶意诉讼的统一认定还存在一定的困难，因此，最后在《专利法》的修改案中将该条予以删除处理。基于此，本文建议参照罗马法反判制度的经验，在我国专利法中建立恶意诉讼的反赔机制。具体建议为：首先，在我国专利法中建立专利权滥用原则，明确规定专利申请人、专利权人及其独占被许可人不得滥用权利，损害他人的合法权益或公共利益。其次，在专利法中对专利权滥用原则作出具体的解释，具体内容可为专利申请权人、专利权人及其独占被许可人，有下列非法垄断技术，恶意支配市场，阻碍科技创新，妨害竞争秩序情形之一的，构成权利滥用，然后将就已经明知不符合授予专利权条件的专利，提起专利侵权指控直至诉讼作为权利滥用的类型之一纳入其中，并且规定有前款权利滥用行为，损害公共利益的，可由管理专利工作的部门责令停止行为，没收违法所得，并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的，可处五万元以下罚款。同时损害他人合法权益的，受损害人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的而部门进行调解，调解不成的，受损人可以向人民法院提起诉讼。第三，在《专利法实施细则》中明确恶意专利权人的赔偿范围应包括律师费、诉讼费、差旅费、交通费、误工费等，以扩大专利恶意诉讼提起人的赔偿范围。
第四，反垄断法方面。专利权人通过专利恶意诉讼不仅会造成他人合法利益的损害，同时还有可能损及市场竞争秩序，触发反垄断法的底线，因此反垄断法也可以为专利恶意诉讼的规制提供法律依据。目前我国《反垄断法》对于知识产权的滥用规制仅存在原则性的规定#5，对于专利恶意诉讼的规制更是空白。然而，在现实中，专利权人将专利权作为工具进行恶意诉讼，从而起到打击竞争对手，企图消除竞争的方式在现实中并不鲜见。因此，应对我国《反垄断法》中关于专利恶意诉讼的规范做作一步的细化和完善。参照他国立法经验以及从专利恶意诉讼的本身固有属性来看，可行的选择是将专利恶意诉讼纳入到滥用市场支配地位的垄断行为类型之中。此外，由于专利权的获得并不能直接判定为市场支配地位的占有。因此，在具体专利恶意诉讼的构成方面，除了上述的专利恶意诉讼构成要件外，还应明确专利权人具备市场支配地位的条件成就。
