摘 要 长期以来，我国在打击犯罪过程中经常使用秘密侦查手段，尤其针对毒品、贿赂等无特定被害人的犯罪行为。诱惑侦查则为秘密侦查方式之一，但时至今日，立法上仍没有清晰完整的表述，诸如我国对诱惑侦查的态度、关于诱惑侦查适用等。本文则针对诱惑侦查合法性问题以及我国新《刑事诉讼法》第151条的规定展开论述，并对我国诱惑侦查立法与实践提出些许建议。
关键词 秘密侦查 诱惑侦查 刑事诉讼法
作者简介：郝海芸，四川大学法学院在读硕士，研究方向：诉讼法。
一、诱惑侦查合法化问题考究
根据边沁功利主义法学理论，所有的法律制度都是用来实现最大多数人的最大幸福。如果一种侦查程序能够查明案件的客观事实，无论侦查机关采取何种措施，甚至侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，这种侦查程序也具有工具价值。反之，如果侦查程序不能揭露案件事实，即使它具有存在的合理性依据，此种侦查程序也不具有工具价值。 诱惑侦查在世界各国的实践表明，它能以最小经济代价、最短时间以及最少人员投入完成重大刑事案件的侦破，表现出巨大的工具价值。但也存在不少负面问题，如适用范围逐渐扩大、侦查过程中侵犯相关人员合法权利、把握不当诱使本无犯意的人实施犯罪行为等。因此，关于诱惑侦查合法性问题仍是关注点之一。
学术界较为流行的这一种观点认为，如果诱惑侦查是针对原无犯罪意图的使用，使其产生犯意并实施犯罪行为，则是违法的；反之，如果诱惑侦查是针对已经存在犯罪意图的人使用，通过诱惑方法为其提供便利条件从而暴露犯罪行为，则是合法。 但笔者认为，该观点存在可商榷之处。利用诱惑方法向仅产生犯罪意图而未实施任何预备行为的人提供机会并使其犯罪是不合理的。因为，第一，根据我国刑法犯罪构成主客观相一致原理，犯意只属于思想范畴，因其并未实施任何行为，所以不构成犯罪，不会对社会造成任何危害，更不会存在刑法意义上的社会危害性，因此，不该对这类人展开诱惑侦查。第二，由于人类思维并非定向发展，已经产生的犯罪意图可能会因为某些外部原因而打消，比如，社会教育活动、家庭因素、偶然事件的感化作用等。如果侦查机关不展开诱惑侦查，对刚产生的犯意“雪中送炭”，则不会发生任何犯罪行为。因此，侦查机关不能对所有产生犯罪意图的人进行诱惑侦查，而应该适时进行感化教育，及时预防犯罪，降低犯罪率，保护公民、社会和国家利益。当然对某些严重危害国家安全的恐怖主义等犯罪，应给与严厉打击。
汉密尔顿认为：任何法律之合理性的探讨都必须限定在一定范围之内，无限扩大理论的讨论背景所得出的结论既是毫无意义的，也是荒谬的。因此，诱惑侦查的合法性问题的探讨应基于其所针对的案件类型、侦查对象以及案件对侦查手段的要求而定，而非单纯依诱惑侦查分类草率确定其是否合法。笔者认为，符合以下条件的诱惑侦查即为合法。
第一，诱惑侦查的行为主体必须是侦查人员及相关参与人员。现实中时常会出现新闻工作者冒充犯罪嫌疑人，挖掘某些社会群体中存在的不为大众所知的事实，在该过程中，因其不是侦查人员，所以即使意外获得犯罪证据也不能认定为合法的诱惑侦查。另外，一般公民不能做为诱惑侦查的主体，否则构成共同犯罪。
第二，诱惑侦查的适用对象范围必须严格规制。例如，在德国，从其规定运用诱惑侦查的前提条件是必须有足够的事实根据表明存在重大犯罪行为这一点来看，其诱惑侦查的对象是限制在“有犯罪嫌疑的人员”。其他许多允许采取诱惑侦查的国家，基本上都是将诱惑侦查的对象限制于正在实施或有犯罪意图的人 。笔者认为，首先，诱惑侦查只应针对有合理怀疑其在实施犯罪预备行为、正在实施犯罪行为或者已经实施犯罪行为的犯罪嫌疑人。其次，对产生犯罪意图但犯意并不强烈，以及产生犯罪意图但没有任何犯罪预备预备行为的人不能进行诱惑侦查，原因上文已经论述过，此处不再赘述。再次，对未成年人应严格禁止适用诱惑侦查。未成年人因其生理、心理上不够成熟，容易受到不良影响，从此误入歧途。
第三，诱惑侦查适用的案件范围应该给予必要限制。我们认为，首先，诱惑侦查只能用于直接故意案件，并且只能针对比较严重的犯罪。直接故意犯罪案件包括一般案件和严重案件，对一般案件只需要侦查机关依据刑事诉讼法规定的正当程序侦破即可。严重犯罪案件对公民个人、社会和国家造成严重危害，又因其中大部分案件都是高科技、组织严密以及系列案件，在使用其他侦查手段很难侦破，而且严重浪费司法资源的前提下才能使用诱惑侦查，所以，在重大案件中，诱惑侦查也只是最后的侦查手段。其次，诱惑侦查主要运用于无被害人的案件。所谓“无被害人”仅指无自然人意义上的被害人。此类案件，由于无特定被害人，无人报案，无人指证，侦查人员无法获取案件最基本信息，此外，在贩卖毒品、枪支弹药等案件中，双方只会极力掩饰、包庇，普通侦查手段的长期使用结果只能是浪费司法资源，因此，诱惑侦查很有必要在此类案件中的适用。最后，过失犯罪、自诉案件严格禁止使用诱惑侦查。
第四，诱惑侦查不能违反公序良俗原则。在泛道德论的舆论环境下，欺骗式审讯在我国尚且难以立足，违反社会公德的诱惑侦查更无存在之可能。例如，在系列强奸案中，侦查人员不能为了“抓现行”而创造机会，不仅侵犯被害人的合法权益，而且违反社会公德。
二、我国的诱惑侦查制度
近年来，在我国诱惑侦查逐渐较多运用，尤其是在毒品案件，伪造、贩卖假币、假证案件，贩**秽物品案件中。据广西桂林某城区检察院统计，该院在1998年至1999年6月受理毒品案件、假币案件共94件130人，其中就有80.85%的案件运用了诱惑侦查手段 。
（一）我国诱惑侦查的立法实践
2013年1月1日正式实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由相关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人生危险的方法。“初看，本条从侦查目的、适用主体、决定机关等方面对诱惑侦查做出了规定，学术界亦有学者认为该条是对诱惑侦查的明确规定，但仔细分析其中法律概念和法理可知： 首先，“隐匿其身份实施侦查“是否明确指诱惑侦查？根据此次刑事诉讼法修改专家的意见，”所谓秘密侦查措施，是采用与技术手段进行窃听、秘照、监听的技术侦查手段行对应的另一种特殊侦查手段，主要通过秘密派遣人员进行，包括派遣秘密侦查人员和在犯罪组织内部和社会上发展特情、线人、控制下交付等。“ 笔者认为，该条规定的隐匿其身份侦查正是上述概念中的秘密侦查，其中包括卧底侦查、诱惑侦查、控制下交付等侦查手段。因此，该条并不是单独针对诱惑侦查的法律规制。
其次，规定过于原则化，不能为具体侦查提供实践性指导。第一， 没有明确规定适用案件类型。文本中仅规定“在必要的时候“，实践中容易造成侦查滥用，侵犯犯罪嫌疑人合法权利，或者侦查人员碍于法律束缚在严重案件中不用诱惑侦查手段，犯罪嫌疑人长期逍遥法外，被害人、社会、国家安全得不到保障。第二，对违反法律规定的秘密侦查（包括诱惑侦查）的制裁和责任追究并未规定，只是用“不得诱使他人犯罪，不得使用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的 方法”一笔带过。
（二）我国诱惑侦查制度展望
就我国而言，目的的神圣性并不能导出手段的神圣性和合法性，因此关于诱惑侦查的法律规制和时间运作都有待提高。
笔者认为完善立法，对诱惑侦查做出明确规定。此条建议似乎是众人皆知、毫无新意，但在此处却是一条涵盖性表达，包含丰富的内容。纵览各国立法和判例，德国注重从诱惑侦查的实体适用条件和实施程序控制，而美日则主要通过审判程序排除非法诱惑侦查所得证据来约束，因此，借鉴经验，我国立法不应该妄想面面俱到，而是主要从某个侧面规制。见于近年来司法队伍素质不断提高的事实以及法律应具有前瞻性性质和指导实践的功能，我国应采取抽象概括+有限列举式立法模式。
首先，明确规定诱惑侦查的适用条件。第一，适用主体合法。关于主体合法的具体内容在诱惑侦查合法性一节中已经论述，此处不再赘述。第二，明确规定诱惑侦查的适用程序，在此主要是指诱惑侦查的审批程序。诱惑侦查应是在其他一般侦查手段都成效甚微或根本无法侦破案件时才能使用，并且使用时必须有严格的审批程序。一般情况，应由侦查机关负责人同意后报检查机关审批，审批同意后方能使用诱惑侦查，紧急情况下可以先由公安机关负责人或者其他享有侦查权的侦查部门负责人批准实施，后报检察机关审批，若审批不同意则撤回诱惑侦查人员。第三，案件类型严格控制。立法应采取抽象概括与列举并列法，上文关于诱惑侦查合法性一节已有论述，此处不再赘述。第四，对诱惑侦查设诱手段应有明确规定。诱惑侦查所设“诱饵”应适当，即通过侦查人员行为所暗示出来的实施某种违法行为可能得到的利益是适当的，当然，评判标准应以普通大众的意志能力为标准。其次，诱惑方法对犯罪嫌疑人所要实施的行为应是“顺水推舟”型的，而非“雪中送炭”，即侦查人员不能积极主动帮助促成犯罪，在侦查过程中如果意识到犯罪嫌疑人有中止犯罪行为的意图，应立即停止诱惑行为。第五，明确规定诱惑侦查过错追究方式。首先，程序责任，即诱惑侦查过程中应过错行为所得的犯罪证据是否应被排除。当然，此类证据正是“毒树之果”，利用其所作出的判决会存在错判之嫌，不应作为正当证据使用。此外，为使立法逻辑清楚，关于过错诱惑侦查所得证据的排除规则应列在证据一章。其次，实体责任，即诱惑侦查中的过错行为所导致的损失赔偿以及相关人员责任承担问题。对于一般违纪过错行为，依照行政处分有关规定给予记过、降级等处分；对已一般违法行为导致的经济损失，侦查机关和相关责任人员应给予受害人相应经济赔偿；对于严重违法行为，应根据刑法相关规定对责任人员判处一定刑罚。
