摘要：秘密侦查在司法的历史进程中早已不是新鲜事物，它作为一种打击犯罪的有效手段，被广泛地运用于严重的、复杂的、难度大的案件中。然而，打击犯罪与保障人权在现代社会需要保持平衡，秘密侦查不可避免地会对公民的隐私权以及其他权利造成侵犯，同时，它与侦查公开的理念也有着一种矛盾。
关键词：秘密侦查；立法；比较法考察
一、秘密侦查措施的概念界定
秘密侦查措施指的是，为了对付危害大且侦破难度高的某些特殊犯罪，在法律规定的范围内，侦查机关针对特定案件的侦查对象，暗中搜集犯罪的证据和情报，以揭露和证实犯罪的一种具有隐蔽性和强制性的侦查措施。
秘密侦查主要通过秘密监控、乔装侦查等背对背的方式收集犯罪信息，获取犯罪证据，有着区别于其他侦查手段的显著特征即隐秘性、主动性、直接性、易侵权性。
二、我国秘密侦查的立法现状
我国宪法中与秘密侦查有关的条款是37-40条，分别规定了公民的人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯，住宅不受侵犯以及通信自由与通信秘密。其中，第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这最为明显地影射到了秘密侦查的问题。
宪法对于秘密侦查的规制已经建立起了较好地基础，如何落实宪法上的规定是关键。宪法第37-39条在制定时没有设置法律保留条款，即没有规定在何种条件下侦查人员可以对公民的该项权利进行干预。此外，依照何种法律程序进行干预也有待进行立法。而人民警察法和国家安全法中比较宽泛的对秘密侦查活动的授权性规定已经显示出其局限性，公安部制定的一些内部规章也只是规定了一些具体的内部操作流程、审批手续等，并没有实质上的作用且对外严格保密。
三、西方国家秘密侦查的起源与发展
1、美国的秘密侦查
美国在建国之初也大多效仿英国，倾向于建立以巡逻与预防犯罪为主要职能的着装警察，这种缺少秘密手段的支持带来的执法不力状况在二十世纪初开始有所改变。随着城市规模扩大、异质化程度增强，犯罪高发的问题开始困扰美国社会，加之禁酒禁毒运动的兴起以及美国西进运动的开展，美国开始建立专门的侦查部门并使用秘密侦查措施。
美国的秘密侦查主体呈现出多元化的特点。警察是美国行使秘密侦查权最主要的主体，检察官也可以实施秘密侦查，但其秘密侦查权有限，例如联邦检察官可以授权针对联邦法上的重罪向有管辖权的联邦法官提出监听令申请或认可监听的申请，但监听对象仅限于“电子通讯”而不包括其他形式的通讯。大陪审团也可视需要实施秘密侦查行为，但其职能主要是审查起诉而非侦查。美国的私人侦探也是侦查主体之一，他们在刑事案件的侦破中也可以依法行使某些秘密侦查权如跟踪、秘密收集情报、秘密守候、守候监视、电话侦听和定点窃听、秘密录音、电子监控等。
2、德国的秘密侦查
德国于1975年废除了预审法官制度。预审法官原来所拥有的侦查权和起诉决定权移转给了检察官，这使得原来的秘密侦查权的配置格局发生了重大变革，预审法官只负责对秘密侦查行为的审批，紧急情况下，也可以由检察官决定，但必须在法定期限内获得法官认可；对于某些延误即有危险而又不能及时取得检察官或法官同意的秘密侦查，警察机关可先行决定，再取得检察官或法官认可。警察是秘密侦查的执行者，不过检察机关有权随时指派检察官参与警察正在进行的秘密侦查活动，并充当领导者和监督者。据德国《刑事诉讼法》的有关规定，德国的秘密侦查表现形式主要有邮件检查、秘密监听、卧底侦查以及秘摄秘录等。德国将秘密侦查措施规制在《刑事诉讼法》中，并作了详细、完善的规定，体现了其大陆法系的立法模式。德国的秘密侦查已基本实现了法治化，但仍然具有比较浓厚的职权主义刑事诉讼模式。
四、关于我国秘密侦查立法的思考
要制定法律，首先应当立足于现实。笔者认为，对于我国秘密侦查的立法必须由立法机关带头组织调研，深入不同的侦查主体进行调查研究，了解侦查机关行使秘密侦查权的具体、真实情况，在此基础上，才能提出一些切实可行的立法建议。关于秘密侦查权的配置，我国目前的侦查主体主要包括公安机关、检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门以及海关等，由于技术侦查具有侵害公民合法权益的最大威胁性，必须加以严格限制，技术侦查权只适宜配置给公安机关和国安机关。对于秘密侦查的适用条件应当作出严格的限制，即符合必要性原则、相关性原则、以及合理根据原则。秘密侦查的实施必须经过法定的机关批准，世界各国关于由谁批准大致分为检察机关和法院两种，在我国，检察机关是法律监督机关，笔者认为，目前由检察机关行使秘密侦查的批准权更具合理性。我国还应当将秘密侦查行为的种类、名称、期限执行机关即侦查对象的权利进行系统地立法，详细的作出规定。而对于非法秘密侦查导致的对公民权利的侵害，也应当建立其相应的制裁机制，包括实体性制裁以及程序性制裁，对于受侵害人应当给予赔偿，而由此获取的侦查证据，应当予以排除，这样才能更好地使侦查机关在拥有秘密侦查权的情况下重视法律程序与公民的权利。此外，我们还应当对于秘密侦查所获取的证据如何进入司法程序进行规定，并且建立卧底侦查人与和线人的出庭作证豁免制度，以保障其安全。
