当前，我国的各类残疾人总数已经突破了8500 万人，占到了全国总人口的6.4% 左右，按照中国残联发布的《2013 中国残疾人事业统计公报》显示，我国残疾人的失业率15.6%左右，是正常人失业率的2-3 倍。尽管我国在不断完善残疾人就业的社会保障及救助体系，但残疾人就业歧视已经成为了仅次于艾滋病患者、乙肝病毒携带者就业歧视的第三大群体。当前我国残疾人就业歧视问题之所以如此突出，除了对残疾人劳动权保障的制度性欠缺外，更重要的是存在着保障残疾人就业的法律法规之间的关联度不明显等实际障碍，法律没有起到对残疾人就业的保障作用，具体体现在两点：第一，对残疾人劳动权的法律救助制度比较滞后。当前针对残疾人就业保障的《社会救助法》、《残疾人保障法》及《残疾人就业条例》等法律法规位阶较低，与其他的专门法律之前衔接不密，很多的实际问题难以找到相关的法律依据。第二，法律责任不明确，法律的可操作性较差。比如《残疾人保障法》更多的是体现对残疾人的保障义务的相关规定，少有责任主体及法律责任追究的表述，以至在实践中出现了对残疾人的就业歧视，执法部门及司法机关难以恰当适用法律责任，导致残疾人的劳动权难以救助。因此，对我国而言，解决反残疾人就业歧视的根本之道是加强立法，保障法制的统一，使得对残疾人劳动权的保障及救助做到有法可依、制度操作持久而稳定。美国的反残疾人就业歧视制度是在反种族歧视、性别歧视的基础上发展起来的。为了保障残疾人平等的就业权利，联邦政府制定了以宪法为基础的反残疾人就业歧视法律体系，并设立了独立的反残疾人就业歧视救济机关及相关的救济程序，使得美国反残疾人就业歧视发了机制日臻完善。本文通过研究美国反残疾人就业歧视法律制度，以期提高我国反残疾人就业歧视的立法与实践水平，健全和完善我国反残疾人就业歧视法律制度。
一、美国反残疾人就业歧视法律发展及其体系
(一)历史发展
反就业歧视首先是从反种族歧视、反性别歧视基础上发展起来的，然后再发展到反宗教歧视、反年龄歧视、反残疾人就业歧视等专门领域，虽然在今天的美国反残疾人就业歧视已经深入人心，但直到民权运动之前，要政府去命令雇主平等地雇用残疾人就业显然是奇怪甚至很难的决定。民权运动最重要的成果之一是促使美国反就业歧视法律体系的初步形成和逐渐完善，1964 年《民权法案》(CivilRights Act of 1964)、1967 年《反就业年龄歧视法》(AgeDiscrimination in Employment Act of 1967)、1973 年《康复法》(Rehabilitation Act of 1973)、1990 年《美国残疾人法》(Americans With Disabilities Act of 1990)等涉及了种族、性别、宗教、来源国、年龄以及残疾歧视等各个领域。美国反残疾人就业歧视立法是在反就业歧视法律体系的建立和完善过程中逐渐产生并日臻成熟的。
雇佣关系在美国早期的普通法中被视为一种任意关系，即除非雇主和雇员之间有限制雇佣条件的约定，否则任何一方都可以以任何理由甚至不需任何理由就可以随时的解除雇佣关系。美国宪法第十四修正案是最早关于维护雇员权利、反对就业歧视的条款，一直以来也是民众反歧视的重要武器，但是其保护范围有限，仅限于政府职员行为侵犯宪法权利的问题，而不能有效保护雇员免受私人雇主的不法侵害，这种不利局面一直到20 世纪30 年代才发生了重大转变。
20 世纪30 年代，美国发生了经济危机，伴随而来也爆发了大规模的工潮，罗斯福政府上台之后，意识到反就业歧视的必要性，为了缓和劳资双方关系，恢复和促进经济发展、社会稳定，美国国会针对劳资双方之间的紧张关系进行了一系列的立法，1935 年通过了《全国劳动关系法》(National Labor Relations Act of 1935)，其中明确规定禁止因为雇员的残疾原因就作出拒绝雇用的决定。并于1941 年成立了公平雇佣行为委员会(Fair EmploymentCommission)，用来接受投诉和解决就业歧视的问题。至此，被视为神圣不可侵犯的雇用自由原则开始动摇。其实，真正将美国反就业歧视立法推向高潮的是20世纪60 年代的黑人民权运动。虽然废奴运动把黑人从奴隶制的枷锁中解放出来了，但对黑人的歧视并没有随之消除，黑人还无法享有与白人一样的就业权、受教育权等经济文化权利，随着日益积聚的矛盾，最终不可避免地爆发了黑人民权运动，在其影响下，女权运动、残疾人运动等也随之爆发，使得政府不得不面对日益紧张的社会矛盾并采取措施解决。随后政府为了减缓、消除劳资双方力量不平衡，最大限度地保护雇员免受处于就业中的弱势地位，逐渐通过颁布一些法令干预雇佣领域歧视残疾人就业和社会生活中其他领域的法律关系。同时，美国的司法实践表明，如果单纯想通过依靠宪法的一般条款来达到遏制雇佣歧视是不可能也是不够的，因为宪法一般条款过于原则化、宽泛化，对于司法实践中千变万化的就业歧视案件来说是很难达到较为一致的标准。因此，制定专门反残疾人就业歧视的法律是迫切需要的，并形成了一个在美国宪法指导下，以《康复法》和《美国残疾人法》为残疾人就业保护的专门立法，并辅以《民权法案》为基本法律，形成了一个相当完善的反残疾人就业歧视法律体系。
(二)法律体系
1、宪法
自美国成立之初就已存在对残疾人的歧视和社会偏见的现象，这些歧视和偏见不仅剥夺了残疾人享有就业等方面的社会经济权利，而且还剥夺了其享有的陪审团参与、选举等社会政治方面的机会。在美国，美国宪法第五和第十四修正案是保护公民反就业歧视的主要宪法依据，其中最重要立法依据是宪法第十四修正案。当时这一修正案主要是针对种族歧视和奴隶制，但随着历史的变迁，逐渐适用于越来越多的群体，成了实现甚至在今天仍在美国社会中继续着的平等主义革命的主要法律手段。(伯纳德施瓦茨，2007)
2、基本法律
1964 年颁布的《民权法案》对于反就业歧视具有历史性意义，在该法案的第七章中采用列举的方式全面确认了禁止歧视的事由及义务主体的相关责任。虽然宪法禁止的歧视只包括种族、肤色、宗教信仰、出生国背景的歧视，却没有将禁止性别歧视囊括其中，而《民权法案》却将禁止歧视的事由扩大到性别歧视，其中明确规定雇主下列的行为是违法的：基于雇员的种族、肤色、宗教信仰、性别或者民族而不雇佣或者拒绝解雇;或者从工作期限、工作条件、获赔偿金等权利方面歧视雇员;或者以某种方式来剥夺、限制、影响雇员工作。而且联邦宪法禁止歧视的义务主体仅限于联邦及各州、地方政府，不涉及个人，该法案扩大了法律义务主体，除了宪法禁止歧视的义务主体之外，还包括雇主、工职业介绍所等传统民法意义上的主体。此外，《民权法案》中的一些规定，如就业歧视的认定标准、雇主抗辩事由、雇主积极义务、法律救济途径、反就业歧视的法律机构，对后来残疾人就业歧视立法和司法实践产生了深远的影响。
3、专门法律
(1)1973 年《康复法》
1964 年《民权法案》将基于种族、肤色、宗教、性别和来源国的歧视置于该法案的保护之下，却并没有将残疾歧视纳入其中。直到1973 年《康复法》的实施，残疾歧视条款第一次出现在联邦法律中。《康复法》首次从社会福利层面禁止对残疾人实行就业歧视，规定联邦政府部门、联邦政府采购合同方或接受联邦资助的机构不得歧视符合工作条件的残疾人，要尽到合理照顾的义务并且采取积极措施雇用残疾人(谢增毅a，2008)。明确指出，残疾人是社会中最弱势群体之一，残疾人享有正常人的同等权利(林晓云，2007)。
《康复法》中的许多概念，如适格残疾人、合理调整等，后来被《美国残疾人法》所采纳，《康复法》的颁布为残疾人反就业歧视提供了有力保障，该法没有对雇员人数的最低限制，即使上述所列三类机构雇用的雇员人数在15 人以下也要遵守该法禁止歧视残疾人就业的相关规定。这在一定程度上体现了美国对公权力部门在禁止就业歧视中的责任的严格定位，公权力部门必须严格执行法律的规定。但其只涉及联邦政府部门、联邦政府采购合同方或接受联邦资助方面的歧视，所起的作用有限，并不适用于私人的歧视行为。1990 年的《美国残疾人法》制定了详细禁止歧视残疾人就业的规定，填补了这一空白。
(2)1990 年《美国残疾人法》
1990 年美国国会的一项调查发现：在历史上，社会有孤立、隔离残疾人的倾向和想象，今天尽管这种情况有所改变，但歧视残疾人的现象仍然普遍存在。虽然身体残疾并不会影响一个人享有参与社会各方面的权利，但在权利的实际行使中往往会遭受歧视，残疾人作为一个弱势群体在社会中处于严重不利地位。就像国会在通过《美国残疾人法》时所承认残疾人中存在着惊人的失业和贫穷程度。( Harold S.Lewis Jr Elizabeth J.Norma，2001)美国全国残疾人委员会建议国会制定一项残疾人公民权利法，并且在其1986 年的报告《在独立的起点》中提出了极大地影响了《美国残疾人法》内容的草案(陈新民，2003)。经过残疾人权利倡导者不断努力，1990 年7 月26 日，美国总统乔治布什签署了《美国残疾人法》，1992 年正式实施。
(3)《2008 年美国残疾人法修正案》
1990 年《美国残疾人法》旨在为消除针对残疾人的歧视而为其提供一个清晰全面的国家法律，力图阻止雇主因雇员的残疾而对其采取不利行动。但是，美国联邦最高法院对萨顿诉美国联合航空公司案、墨菲诉联合包裹服务公司案、艾伯森公司诉柯金伯格案、肯塔基丰田汽车制造公司诉威廉斯案的四个判决缩小了《美国残疾人法》中残疾的概念，并没有对实质性地限制、主要生命活动等术语进行明确规定，使得患有癌症、大脑性麻痹、糖尿病、癫痫和肌肉萎缩等疾病的人被确认为不符合残疾定义。由于最高法院对《美国残疾人法》中残疾的定义进行了狭义的解读，而其他法院依照遵从先例原则也作出了缩小了残疾定义的裁定，致使国会在立法之初意图保护的具有身体或精神上残疾的许多人到不到保护，国会否决了联邦最高法院对残疾的狭义性解释，并指出应在《美国残疾人法案》规定的最大程度的允许范围内，作出有利于残疾人的解释。在这样的背景之下，小布什总统在2008 年签署了《美国残疾人法修正案》，在原有的基础之上，修正了对残疾歧视的保护范围，对其进行广义解释，将其扩大到该法案所规定的更广范围内的个人，明确界定了实质性地限制、主要生命活动、被视为具有该种损害术语的定义，促进雇主和雇员之间的权利平衡，使《美国残疾人法》更加具体、完善。
二、美国反残疾人就业歧视的主要制度
(一)适格的残疾人制度
1、适格残疾人概念的确立
适格的残疾人概念首次出现于1973 年的《康复法》中，并被1990 年的《美国残疾人法》所釆纳，将其定义为：由于身体或心智的缺陷实质性地限制其主要生命活动，但通过合理的调整或不需要合理调整就可以完成现有或其预期的雇用岗位基本工作的残疾人;或具有该种损害的既往史;或被视为具有该种损害。《康复法》中明确规定，任何由联邦部门或机构在为美国采纳个人财产或非个人服务的标的超过一万美元的合同时，应当在合同中包括要求对方当事人对适格的残疾人采取雇用、晋升的行动;此外，不能仅因其残疾而将适格的残疾人排除参与任何接受联邦财政援助的项目或活动、拒绝其从中享有福利以及在这些项目中受到歧视。《美国残疾人法》中也明确规定，任何相关实体不得因求职者或雇员的残疾，在其求职、应聘、雇用、晋升、辞退、补偿、工作培训以及其他雇用的期限、条件和特别待遇等方面对具备资格的残疾人予以歧视。这样，美国在残疾人就业领域确立了全面的适格的残疾人制度。
2、适格残疾人的认定标准
(1)符合残疾标准
《康复法》和《美国残疾人法》对于残疾定义的方式是相同的，都用了列举的方式来规定，主要包含三个方面：身体或精神损害实质性地限制了一个人一项或多项主要生命活动;具有该种损害的既往史;被视为具有该种损害。从中可以看出，对残疾的定义范围很广，不仅包括现有的身体或精神上有损害的残疾人，而且还包含了即使目前没有缺陷或以前没被确定过有缺陷，但是只要有记录证明具有身体或精神上缺陷的残疾人，甚至包含了被视为具有该种损害的残疾人。从上述定义可以看出，构成残疾的条件主要包括以下两个方面：第一，存在身体或者精神上的损害;第二，这种损害实质性地限制了个人一项或多项主要生命活动。
(2)符合适格的标准
一个人即使符合残疾定义，但除非他或她符合《美国残疾人法》中的有残疾的适格者要求，否则，《美国残疾人法》并不禁止对其的歧视。适格的残疾人是指不管这个人有没有合理的照顾，都可以从事他(她)所在或所想的岗位所要求的基本工作职责。由此可以看出，能否完成某项基本工作职责，是判断残疾人是否适格的关键。基本工作职责是指某雇员从事工作岗位中的职责，不包括工作岗位之外的职责。认定一项工作职责是基本工作职责的理由包括但不限于：其一是该岗位存在的理由就是从事该职责;其二是能够分配用于完成该职责的雇员数量有限;其三是该职能很专业化，雇佣该岗位上的职员就是以其专门技术或能力来完成该特定职能。如果雇主以雇员不能完成基本工作为由而将其解雇，那雇主并没有违法;但如果雇主仅以该雇员不能完成非基本工作职责为由拒绝，则雇主的行为是违法的(Michael J. Zimmer, CharlesA. Sullivan, Rebecca Hanner White,2003)。
(二)合理调整制度
1、合理调整义务的确立
合理调整制度是美国最早确立的反残疾人就业歧视领域的特有制度，《康复法》明确规定，所有的联邦部门、机构或其他职能部门对有关残疾人在雇用、岗位安排和晋升等方面，不得歧视并且要尽到合理调整义务。同时，《美国残疾人法》还列举了歧视适格残疾人的七种具体情形。此外，禁止歧视还包括体格检查与询问。《美国残疾人法》为了防止雇主由于职位申请人或雇员的残疾而影响到雇主作出的不合理的雇用决定，所以，该法规定，在雇用之前，除了法律另有规定之外，雇主等相关主体不得针对求职者是否具有残疾或该残疾的性质或严重性进行体检或询问。
2、合理调整的认定标准
从上述规定可以看出，如果雇主对残疾雇员进行合理调整，残疾人可以完成基本工作职责，那么雇主就有提供合理调整的义务。如果雇员要求雇主提供不合理调整或者该调整将会给雇主施加过度负担，则雇主不负有合理调整义务，可以不对该残疾人进行合理调整。可知，判断雇主行为是否构成对适格残疾人歧视，主要包括合理调整和过度负担这两个重要标准。依据《美国残疾人法》，合理调整的措施主要包括：(1)现有的设施便于残疾人使用，也可以对设备装置进行改造，或为残疾人提供其他便于工作的相关配套设施;(2)对残疾员工进行职务调整，将其调整到其他能胜任的岗位，或者修改其工作时间，对其的体检、培训等活动也要进行适当调整。过度负担是指雇主釆取某一举措需要克服的困难或者花费很大，如果为一位适格的残疾人进行合理的调整，该调整可能会给其商业运作施加过度负担，或导致雇主经济上处于不利地位，那么雇主就免除了不为该适格残疾人提供合理调整的义务，雇主行为不构成歧视适格残疾人的法定情形(雷云，2008)。
(三)雇主抗辩制度
《美国残疾人法》在对待歧视残疾人就业问题上，采取了两种表面看起来相矛盾的规定：第一，虽然《美国残疾人法》全面禁止了歧视残疾人就业的行为，但是和其他反歧视法相比，却赋予了雇主更为广泛的抗辩理由;第二，为了平衡第一种规定的缺陷，该法又规定残疾人比其他受歧视的群体享有更多的权利。该法的目的在于雇主通过为雇员提供合理调整来保障残疾人享有平等就业的机会，但有时候，这种合理调整对雇主来说可能需付出不菲的代价，《美国残疾人法》为了平衡这种矛盾，明确规定了规雇主可以主张合法抗辩的几种情形。
1、真实职业资格
一般而言，在面对差别待遇歧视的指控之下，如果雇主提出真实职业资格抗辩，须符合以下构成要件：首先，雇主必须证明其拒绝给予某个求职者或雇员某项工作的行为是与工作相关的。其中，与工作相关是指雇主所确立的各种标准与求职者或雇员完成基本工作职责的能力有关。即这些标准是用来衡量和评价求职者或雇员完成基本工作职责的能力，而不是用来衡量和评价与完成基本工作职责无关的能力。工作相关应当是与工作具体任务直接相关，也就是雇员是否具备完成这些工作任务的能力，而不能以提高雇员整体素质为由来证明其要求是正当的。
其次，雇主必须证明是其业务所必需的。业务所必需的，是指雇主所确立标准的最低要求是雇员完成基本工作职责所必需的，如果雇员达不到这些标准和要求，就不能完成基本工作。如果雇主不能证明其所确立的标准是业务所必需的，则雇主不能以此为由抗辩不雇用求职者或解雇雇员。
最后，雇主必须证明其通过对残疾人进行合理安置后，求职者或雇员仍然不能有效地完成基本工作。如果通过对残疾人进行合理安置后，残疾人能够有效地完成基本工作，那么雇主就不能拒绝雇用该求职者或解雇该雇员。
2、宗教机构的豁免权
《美国残疾人法》赋予宗教机构一定的豁免权，明确禁止宗教团体、协会、教育机构或者社团给予信奉特定宗教的人员雇用上的优惠待遇以从事与他们各自活动有关的工作。这项豁免规定是基于美国宪法第一修正案禁止美国国会制订任何法律以确立国教或妨碍宗教信仰自由的条款基础之上的。因此，国会不仅不能制定对某种宗教具有歧视性的立法，而且对于那些在实施过程中可能对宗教自由产生负面影响的法律，还需要根据不同的法律性质和法律效果来决定是否应当给予宗教豁免权。此外，由于宗教机构的特殊性质，该法还特别规定一个宗教组织可以要求所有的应聘者和雇员遵从该组织的宗教信条，如果不遵从规定而不予以录用或将其解雇，并不构成对残疾人的就业歧视，无须承担法律责任。
3、不雇用有传染性疾病的食物传递者
美国卫生部对一些容易传播或传染性疾病作了具体的规定，如果一个人具有了卫生部所规定的某一容易传播或者传染性疾病，且这些疾病可通过接触食品供应传播给其他人，而这些情况并不能通过合理的调整予以消除，依据《美国残疾人法》规定，相关雇主可以拒绝给该个人提供或者继续提供涉及食品接触的工作，并不构成歧视残疾人就业行为。
上述的规定赋予了雇主可以以某人具有某一容易传播或者传染性疾病为由，拒绝给该个人提供或者继续提供涉及食品接触的工作。此外，为了防止雇主滥用这一抗辩理由，保护残疾雇员的就业权，该法还规定，各州依据实际情况以法律法规等形式对卫生部所列举的容易传播或者传染性疾病加以规定，禁止以任何方式对其进行修改、扩大或限制性解释，这样可以限制雇主滥用该项抗辩权，保护残疾人的合法就业权。
4、不雇用麻醉药品和酒精非法使用者
《美国残疾人法》保护的是适格残疾人，对于那些目前正在非法使用麻醉药品的任何残疾求职者或残疾雇员不予以保护。但是具备下列情形的适格残疾人仍然受保护：(1)雇员已经在监督之下成功地完成戒毒计划并且不再参与麻醉药品的非法使用，或者已经成功康复并不再使用麻醉药品;(2)参加被监督的康复计划，并且不再非法使用麻醉药品;(3)事实没有但被错误认为非法使用;除非若不这样将违反本法的如下目的，即相关机构釆取或者实施合理的措施或者程序以保证使第(1)(2)项描述的个人不再卷入麻醉药品之使用，这些措施和程序包括但不限于毒品检测(John J. Donohue Ⅲ，2003)。
三、美国反残疾人就业歧视的管理机构及救济途径
美国联邦反就业歧视的主要机构是美国平等就业机会委员会，设立于肯迪尼政府时期，目的在于将平等雇佣机会贯彻到政府雇佣合同以及政府承包合同下的雇佣行为中去，对违规雇主的威慑力相对增加，对歧视行为在一定程度上起到阻遏作用。但是，平等就业机会委员会在成立之初仅对那些和联邦政府存在合同关系的企业具有管辖权，该委员会对私人企业的歧视行为仍然影响甚微，因为很多私人企业与联邦政府之间没有合同关系(蔡定剑a，2007)。直到1964 年美国《民权法案》的颁布后，平等就业委员会被定为一个独立的享有反就业歧视执法权的联邦法律机构，负有督促联邦反就业歧视法律、法规的实施及执行的职能，并负责制定有关反就业歧视的相关政策，在美国反就业歧视领域发挥了举足轻重的作用。
(一)平等就业机会委员会的主要职能
美国平等就业机会委员会主要有以下职能：第一项职权是依据1973 年《康复法》和1990 年《美国残疾人法》等几部反就业歧视条款来执行，具体包括接受受害者的投诉、对投诉的歧视行为展开调查、对有矛盾双方进行调解、对发现的就业歧视行为进行主动调查、提起民事诉讼等执法权，通过对劳资双方的调解达到双方在就业中处于平等地位，公平地保护劳资双方的权益。第二项职权是向公众宣传法律，主要包括提供咨询、培训和有关信息，通过与外界其他部门的合作进行反就业歧视的教育和宣传工作，主要为了改变雇主与雇员之间的对立关系，建立一种相互合作的和谐关系。第三项职权是就反就业歧视有关问题，如反残疾人就业歧视的数据统计、实施状况等进行研究，并会向社会公布其的研究报告，让社会及时了解反就业歧视的相关问题。第四项职权是在一定范围内发布解释性的官方指南和条例，平等就业委员会已经对《美国残疾人法》发布了很多的指南和条例，虽然这些指南和条例对于联邦法院而言没有执行力，但是在很大程度上得到了联邦法院的遵从。
(二)调处残疾人就业歧视纠纷的主要程序
1、接受投诉
为了充分保障雇员的平等就业权利，向平等就业机会委员会进行就业歧视投诉的主体广泛，且投诉门滥低，任何公民当然包括残疾求职者或残疾雇员，只要在就业过程中，感到自己遭受了歧视，都可以向平等就业机会委员会进行投诉。如果受害人自己由于某种原因不愿或不能亲自向平等就业机会委员会投诉时，可以委托自己的亲属、所属工会等团体代表自己进行投诉。投诉的方式多样性，可以通过信件、电话或者当面向就近的平等就业机会委员会提出。为了保护投诉人的权利，投诉必须在被投诉人违法行为发生之日起180 天之内提出。如果投诉也受州或地方反歧视法律保护，那么可以将180 天延长到300 天。
2、展开调查
就业歧视调查可以由受害人自己提起，也可以由平等就业机会提起，平等就业机会委员会审查投诉人提出的就业歧视是否属于应由其实施的联邦法律所规定的就业歧视的范畴，对于反残疾人就业歧视案件而言，审查就业歧视是否违反《康复法》及《美国残疾人法》中的有关规定。如果不属于上述法律规定的就业歧视范畴，那么平等就业机会委员会则无权管辖，投诉案将会被驳回。在符合条件接受投诉之后，将会在10 天内通知雇主，在调查过程中，平等就业机会委员会可以根据案情需要查阅和复制相关文件，询问有关人员，雇主有义务向委员会提交其有关雇用行为的报告以及相关记录(杨伟国、陈玉杰，2008)。经过调查之后，平等就业机会委员会可以根据所获取的信息情况作出以下不同的处理：(1)如果平等就业机会委员会确定没有充分证据作出歧视已经发生的结论，并且认为进一步调查也不会证实有违反反歧视法律法规的情况，那么将会决定驳回投诉;(2)如果平等就业机会委员会认为虽然没有充分证据证明歧视行为已经发生，但是尚有需要待查证的事实疑点，那么投诉案将会在人力物力允许的情况下展开进一步调查;(3)如果平等就业机会委员会确定有理由认定已经发生了歧视行为，那么一系列包括调解、诉讼在内的为投诉人寻求补偿的努力将随之展开(谢增毅b，2007)。
3、进行调解
平等就业机会委员会在接受投诉、进行调查之后，作出决定之前，要与被投诉雇主或工会进行协商调解，解决矛盾。如果有理由相信指控是真实的，那么平等就业机会委员会首先会通过调解来消除雇主歧视行为，在协商调解过程中信息是不能公开的，这样即使协商无效，协商的信息也不会对以后的诉讼造成影响，可以保证劳资双方在无顾虑之下参与调解。如果被投诉方是政府部门，那么有关投诉必须在按照州或地方法律提起的法律程序结束后60 天后提起。否则，平等就业机会委员会应当在采取任何行动之前通知该州或地方政府官员，给对方一定时间，按照当地法律程序解决纠纷(李薇薇、Lisa steams，2006)。对于已经通过调解解决的纠纷，应当制作调解协议书，在平等就业机会委员会代表、投诉人和被投诉人签字后生效，对于调解未能解决的问题，平等就业机会委员会将会继续完成相关程序。
4、提起诉讼
按照平等就业机会委员会所执行的法律的规定，所有有关就业歧视投诉案必须先提交到平等就业机会委员会进行处理，然后才能进入法院。由平等就业机会委员会向法院起诉的情形是，平等就业机会委员会确定就业歧视确实己经发生并且希望通过协商来解决雇佣双方的矛盾而失败。当平等就业机会委员会确认非法就业歧视行为存在时，其处理就业歧视纠纷案的首要步骤是寻求劳资之间通过协商和解。然而事与愿违，有些时候通过协商和解是行不通的，一方面，可能雇主认为并不存在歧视，从而不愿意接受和解，另一方面，有的受害人也希望通过诉讼程序来达到对雇主的惩罚性的赔偿裁决，而不是通过和解获得的微量补偿。
如果平等就业机会委员会作出不起诉决定，那么投诉人有权自行向法院提起诉讼。如果雇主是政府，那么平等就业机会委员会应当将案件移交给司法部长，此时，受害方可以加入该诉讼，如果总检察长在一定时间内没有提起诉讼，则受害人可以自行起诉，此种情况下，法院可以为受害方提供免费律师。对于平等就业机会委员会裁定为就业歧视行为后，对受害人的补偿办法主要包括雇用、复职、合理照顾、晋升以及其他可以补偿个人损失的措施。
5、执行
今天的美国，虽然隐性就业歧视依然存在，但明目张胆的就业歧视很少见了，种族、性别、年龄、宗教信仰、国籍、残疾等歧视因素己成为雇主们招聘广告以及工作章程中避之唯恐不及的地雷，谁都不敢轻易触碰(张芝梅，2008)。之所以出现这样的现象一方面与平等就业机会委员会的严格执法的职权分不开，另一方面则要归功于强制执行的威慑力。其实，在平等就业机会委员会最初成立的几年里，平等就业机会委员会只有庭外调解的权力，没有诉讼的权力，而且调解结果也由雇主自愿执行，平等就业机会委员会没有权力过问。很多情况下，调解结果根本得不到实现，雇主大都没有给雇员相应的赔偿，而平等就业机会委员会对此束手无策。这种局面直到1964 年《民权法案》的实施才被扭转，法案对平等就业机会委员会的职权重新进行了调整，平等就业机会委员会被赋予了诉讼和强制执行的权力。至此，委员会在反就业歧视的实践中的威慑力才被发挥出来。
四、对完善我国反残疾人就业歧视制度的借鉴
我国进入社会主义市场经济改革之后，贫富差距逐渐扩大，就业压力不断增大，即使是身体健全的劳动者也会面临各种各样的歧视，如性别歧视、身高歧视、户籍歧视等，残疾人在就业中遭遇的歧视就更为严重，我国目前反残疾人就业歧视立法不能适应现实的迫切需要。美国完善的反残疾人就业歧视法律制度，对于促进和完善我国相关制度具有借鉴意义。
1. 健全相关法律法规，制定专门保护残疾人就业权的反歧视立法
我国宪法明确规定国家有义务通过各种途径来保障公民的平等权和劳动权，而现有的《残疾人保障法》只是从残疾人社会福利角度进行立法，没有针对目前残疾人在就业领域存在的歧视问题进行专项立法。尽管我国有不少涉及到禁止残疾人就业歧视的法律法规，但是缺少反残疾人就业歧视的专门立法，同时，对于平等就业的相关条款规定的过于笼统且较为分散，没有形成一个有机的法律体系。例如，2007 年颁布的《就业促进法》第三章关于公平就业的一些规定，《就业促进法》这部法律有助于提高整个社会对反就业歧视的认识，但是这部法律在某个程度上只是一个政策性和宣传性的立法，比较概括，缺少认定标准，法律责任不明确，并没有具体的申诉程序，这样就缺少了程序的保障，在司法实践中很难发挥作用，削弱了对受害者的保护。另外，我国2008 年新修订的《残疾人保障法》确立了国家实行按比例安排残疾人就业制度。按比例就业，是国家扶持残疾人就业的一种政策，本身并无不可，也被一些国家所借鉴，对于鼓励和强制雇主按照规定比例雇用残疾员工具有一定的作用，但是从总体上看，该制度也存在一些负面影响。
美国反残疾人就业歧视立法有许多值得我们借鉴的地方，如适格的残疾人制度、合理调整制度、雇主抗辩制度等，完善的法律体系是打击就业歧视行为、促进公平就业的基础。所以，应该考虑制定一部专门反残疾人就业歧视、保障残疾人就业权的法律，针对当前残疾人就业歧视问题作出具体的规定，同时要在法律中明确救济机制，以实现真正保障残疾人在就业过程中免遭歧视。
因此，在具体立法设计应该首先在《宪法》之中确定我国反残疾人就业歧视，保障残疾人就业权及劳动权的总体纲领，确定反残疾人就业歧视的法律总则及保障机制，为下位法的制定与完善提高相关的法律依据与法律空间;继续修订《残疾人保障法》，改变该法的社会福利性质，完善具体的反残疾人就业歧视的法律机制及保障措施，增强法律规范的可操作性及调节效能，以该法为基础统一整合相关的政策与法规;继续完善《社会救助法》，将反残疾人就业歧视制度纳入到社会救助内容之中，健全对残疾人就业权及劳动权歧视的救助机制;继续完善《就业促进法》，将残疾人就业纳入到社会就业体系之中，发挥司法机关及执法机关在残疾人就业促进机制中的主导作用。
2. 建立专门反就业歧视机构，确立多元化救济途径虽然我国一些法律法规中有不少涉及反残疾人就业歧视的规定，但实际反就业歧视的效果相差甚远，造成这种状况的重要原因之一就是现有法律缺少专门的有效的救济机制。无救济则无权利，一提到救济途径，人们会立即想到司法救济，因为法院是中立和正义的化身，法院作出的判决具有强制执行力。但在实际处理就业歧视案件的过程中，暴露出了非常大的局限性：司法救济依赖于受害人主动提起诉讼。对于大多数弱势群体而言，他们的维权能力往往处于孤立无援的处境，司法救济程序过于繁琐、冗长、举证责任过于严格，诉讼成本太高，让大多数弱势群体望而止步，我国有必要建立一个职能集中，具有权威性、独立性和专业性较强的专门反就业歧视机构，可以很方便地接受受害者的投诉，为受害者提供维权帮助。
3. 明确残疾人就业歧视的责任主体反残疾人就业歧视立法在保障残疾雇员利益时必然会限制或损害了雇主一方的利益，即一方所追求的平等权和另一方的财产权之间发生冲突。在反残疾人就业歧视的过程中，应鼓励残疾人建立相应的维权组织，在法律允许和规定的范围内积极实施维权行动。因此，可以说反残疾人就业歧视责任定位应涉及三方政府、雇主和雇员自身。
在我国当前的就业形势下，仅仅依靠残疾求职者、雇员与用人单位之间的博弈，并不能有效的改善残疾人就业歧视现象，必须在完善反残疾人就业歧视立法中明确政府的协调职责(蔡定剑、刘小楠，2010)。政府要协调好残疾人择业自主权与企业用人自主权之间的权利冲突，同时，政府相关部门要督促用人单位认真贯彻落实法律法规中有关促进残疾人公平就业的规定，对企业的就业歧视行为，要加大打击力度。此外，政府应出台更多的相关配套措施来保护残疾人利益，如社会福利领域的政策，同时，还应该制定更多的鼓励和奖励政策，对于积极履行法律义务的雇主给予优惠，以鼓励雇主更积极主动为残疾人提供就业机会，保障残疾人就业权利。
