摘要：残疾人就业是残疾人的一项基本权利，是实现生存与发展、改善生活水平、平等参与社会活动、共享物质文化成果的基本途径。当前，我国残疾人立法工作推进较为缓慢，立法层级不高，相关机构建设也不健全。借鉴美、英、日等国经验，加强残疾人就业立法，完善相关政策法规是保护和促进残疾人就业的重要措施，也是社会文明、公平的具体体现。
关键词：残疾人就业；立法；合理便利原则；竞业限制；反歧视；适格制度；司法救济；举证
自有人类，就有残疾人，残疾是人类社会发展进程中不可避免要付出的一种社会代价。①残疾从来不是孤立的社会现象，也不是残疾者自身的问题，残疾是一种社会关系的组成和一种社会现实的存在。正确认识和解决残疾人问题是人类文明和社会进步的一个标尺，也是社会和政府的责任。
我国各类残疾人数达到8 296万多人，占总人口的6.34%，②即大约每16个人中就有1位残疾人；残疾人家庭共约有7 050万户，占全国家庭总户数的17.80%，即接近每6个家庭中就有1个残疾人家庭。
就业是残疾人的一项基本人权，是实现残疾人生存权、发展权的重要基础，是保障和改善残疾人生活的重要途径，是促进经济社会协调发展的客观需要。加强立法是促进残疾人就业的重要手段。世界上已有170多个国家和地区制定了有关保障残疾人权益的法律，其中对残疾人就业都有明确的规定。对国际残疾人就业立法进行深入系统地研究，充分借鉴吸收先进经验，探讨我国现行残疾人就业立法及政策存在问题并提出优化建议，对促进我国残疾人就业有着积极意义。
一、各国残疾人就业立法的主要特点
根据世界卫生组织不完全统计，目前在世界61亿人口中，残疾人的比例约占10%，实际人数达6.1亿人，其中年龄在15～64岁的劳动人口达3.86亿人。据国际劳工组织不完全统计，目前全世界大约有3亿多残疾人实现了不同形式的就业，但在已从业的3亿多残疾人中，绝大多数人从事的是缺乏保障的、低报酬的、非正规的和不充分的灵活就业。为进一步降低残疾人失业率，无论是发达国家，还是发展中国家，都不断通过立法促进残疾人就业，其立法概括起来有以下特点。
（一）体系完备与措施配套
目前很多国家在残疾人就业立法方面形成了比较完备的体系，例如，美国从20世纪下半叶开始，形成了一批保护弱势群体权益的法律。美国当前的残疾人就业立法体系主要包括以宪法为基础，以《康复法案》《美国残疾人法案》《民权法案》《平等工资法案》《反就业年龄歧视法案》为主要框架，以各州促进残疾人就业立法为补充。其中，《康复法案》于1973年颁布实施，这是在联邦法律中首次出现反残疾歧视条款，首次在社会福利层面禁止对残疾人实行就业歧视。法案明确规定，联邦各部门、业务合作机构以及使用联邦资金的单位禁止对残疾人有歧视行为，而且要积极安置残疾人就业，提供无障碍的便利条件。
为促进残疾人就业法律法规的落实，很多国家都制定实施了配套措施。2004―2006年，德国联邦劳动社会保障部组织了“工作无障碍运动”，由联邦劳动社会保障部协调和牵头，联邦公共就业服务机构、雇主工会、残疾人组织协会、残疾人融合委员会等相关机构联合发起和参与，为残疾人提供职业技能培训、就业服务以及庇护性工作场所，使残疾人能够更好地参与社会生活，实现就业。④
（二）消除歧视与合理便利
消除歧视是国外残疾人就业立法的重要特征，也是立法完善的重要标志。
《加拿大人权法》对就业歧视作出了具体界定，从直接和间接两方面明确了哪些行为属于歧视。澳大利亚《残疾歧视法》中对公共机构和私营企业中每类职业可能发生的歧视进行了详细列举，如在雇用、薪金、福利、培训、晋升、解雇等环节进行不同标准的对待，包括合伙创办企业中是否因合伙同伴的缺陷而对其存在歧视。
韩国《禁止歧视残疾人及其权利救济法》将禁止歧视的对象分为以下几类：残疾人、代理或辅助残疾人的人员、器具和服务犬。明确规定，禁止以下四种歧视行为：即直接歧视、间接歧视、拒绝提供合理便利、广告歧视。该部法律还确立了六个禁止歧视的领域：就业、教育、购物及劳务、司法行政、母性权及父性权、性、家庭及福利设施和健康权等。法律还针对禁止歧视女性残疾人、残疾儿童和精神残疾人作了专门规定。
“合理便利”原则充分考虑了残疾人的个体差别和特殊需要，规定用人单位有责任和义务为残疾人在工作中提供合理便利，对生产生活设施设备进行无障碍改造，如为肢体残疾人提供轮椅，铺设无障碍坡道；为视力残疾人提供导读员，铺设盲道；为听力残疾人提供手语翻译；在生产场所和洗手间安装无障碍设施等。合理便利原则的核心在于用人单位作出区别对待，以保障残疾人享有平等的就业机会，而不是平等的对待。⑧
（三）专设机构与竞业限制
很多国家为保护和促进残疾人就业，都设立了专门机构来促进实施和检查监督残疾人工作。这类机构主要包括二大类，一是政府职能机构；二是残疾人就业服务机构。
除美国外其他国家也都成立了相应政府机构保障残疾人就业权益。如英国根据《伤残歧视法案》成立了残疾人权益委员会（Disability Rights Commission），工作职责为消除对残疾人的歧视，保障残疾人就业等合法权益。与此类似，法国成立了反歧视促平等高级公署；德国成立了联邦反歧视局；奥地利成立了平等待遇委员会；加拿大成立了人权委员会；澳大利亚成立了人权和平等委员会；芬兰成立了平等委员会并设平等监察专员。
为在激烈的市场竞争中保护残疾人福利企业，使其得以生存和发展，很多国家都出台了竞业限制规定，对残疾人福利企业进行专产专营保护和税收优惠。如南斯拉夫规定，信号灯、汽车灯、手套、劳保服装等38种产品为残疾人福利企业或庇护工场专产产品，其他社会企业未经准许不能生产和参与市场竞争。韩国和中国台湾地区规定，只有视力障碍者才能从事按摩行业。中国香港专门规定公共机构需要办公用品时要优先从残疾人企业购买。还有一些国家对残疾人庇护性工场从原材料供应、生产设备供应和运输工具方面给予扶持。
（四）规定比例与经济代偿
美国规定企业应安排不低于员工总数3%的残疾人就业。美国《康复法案》规定，联邦部门在与相关业务关联机构订立超过10 000美元的购买合同时，在合同中必须明确规定：对方在雇用员工履行合同时，必须采取实质性行动，雇用适合岗位要求的残疾人。《康复法案》第504条规定，适合岗位要求的残疾人不受歧视，不得因其残疾而在任何使用联邦财政资金的项目或者活动中，受到歧视，被排除参与、剥夺正当获益。法案还专门规定，对于雇员超过50名以上（含50名）并获得超过50 000美元政府采购合同的用人单位，需书面提供的反就业歧视方案。{14}
现将欧盟部分国家和日本按比例安排残疾人就业情况进行归纳，详见表3、表4。
（五）适格制度与雇主抗辩{17}
适格制度是美国在《康复法案》中首次提出，在《美国残疾人法案》中作出明确规定。适格指残疾人具有能够适合应聘工作要求的职业资格。适格即应雇用，否则就构成歧视。适格制度是残疾人就业立法的一项创举，很好地界定了在残疾人就业过程中是否受到歧视的问题。在实际中，有时难以判别是用人单位因为残疾歧视拒绝聘用残疾人还是残疾求职者确实不符合岗位要求。适格制度可以较好地解决这一问题。判别残疾人是否适格的基本标准有两个：一个是否具备岗位要求的相关条件；二是是否会对他人安全构成直接威胁。在司法实践中，正确判断是否具备岗位要求是关键，在美国履行这一职责的为平等就业委员会，委员会根据雇主对工作岗位职责的判断、招聘广告上的书面要求、社会对某一岗位要求的公允评价标准、应聘雇员的残疾对工作影响程度等进行综合判别。适格制度促进了残疾人平等就业，也根据实际情况兼顾了雇主利益，是残疾人就业立法中的一个创举。
美国在残疾人就业立法中，还充分考虑了资方利益，允许雇主提出不雇佣残疾人且不构成歧视的抗辩理由。当残疾人应聘者或者在职残疾员工提出受到歧视申诉时，雇主可以根据法律规定的合法抗辩理由说明其行业的合法性。《美国残疾人法案》规定的雇主合法抗辩理由有以下几个：一是应聘者职业资格的真实性不能可靠确定；二是会给企业带来过度负担（雇用残疾员工后可能给企业造成经济上的过度成本和花销，造成经营者的过度负担）；三是宗教信仰的豁免权（职业活动是建立在一定宗教信仰基础上的，而且基于宗教信仰的差别待遇是工作性质和工作环境的要求）；四是在食品加工和服务业不雇用有传染病者。
二、我国残疾人就业立法存在的不足
为了保护和促进残疾人就业，我国已制定了涉及残疾人就业权益的一系列政策法规及配套措施，形成了初步的残疾人就业政策法规体系（见表5）。我们不能否认，残疾人就业立法不是一成不变的静止状态，而应随着经济社会发展不断补充完善，配套政策也需进行优化调整，实现与时俱进。当前我国残疾人就业立法还存在一些急需解决的问题，主要表现在以下几方面。
（一）立法进程缓慢，立法层级不高
我国现行残疾人就业立法还存在着立法层级不高的问题。目前促进残疾人就业的国家层面法规只有《残疾人就业条例》，但这仅是国务院颁布的行政法规，在位阶上层级较低，在效力和层级方面不能替代法律{18}。其他国家部委规章和地方政府规章，只是人民法院定案的参考依据，不能作为直接的法律依据。《中华人民共和国就业促进法》虽提及了残疾人就业，但只是原则性的，没有具体措施表述。从立法层级和立法体系上看，现在还缺少一部层级较高的促进残疾人就业上位法。
（二）立法条款不明确
我国现行的残疾人就业立法，其条款规定往往停留在宏观层面上，未对残疾人就业权益保障的具体问题作出详尽的规定，条款过于原则化，宣示性、倡导性的内容较多，内容还比较空洞，可操作性不强，弹性大，给实际的执行和监督带来很大困难，具体表现在以下几方面。
1. 笼统表述多，明确主体少。我国现行残疾人就业立法条款中，笼统性表述多，明确责任主体少。很多责任主体都是“国家”“政府”等，从字面上看非常好，但仔细考虑后能够发现这样的表述是模糊不清、缺乏操作性和难以落实的。比如：《残疾人就业条例》第十九条规定：对残疾人从事个体经营的，应当依法给予税收优惠，“有关部门”应当在经营场地等方面给予照顾，并按照规定免收管理类、登记类和证照类的行政事业性收费。对自主择业、自主创业的残疾人在一定期限内给予小额信贷等扶持。“有关部门”是指哪些部门？给予残疾人个体经营者场地照顾都包括哪些方面？有多大程度？残疾人个体经营者要想申请场地照顾，应找哪个部门？多长时间能给予办理？国家对自主创业的残疾人给予小额信贷等扶持。但谁代表国家？自主创业的残疾人若想申请小额信贷究竟去找哪个部门？答复和办理时限是多长？相对于正常申请程序和要求，残疾人申请办理有何具体优惠措施？这些都没有明确，在工作实际中就会出现问题，得不到很好地贯彻，达不到立法宗旨所要实现的目的。
2. 定性条款多，定量条款少。现行残疾人就业立法条款中大量的是定性条款，定量条款非常少。这就使法律法规的执行效果大打折扣，也不利于进行立法后评估。例如，《残疾人就业条例》第十五条规定：“县级以上地方人民政府发展社区服务事业，应当优先考虑残疾人就业。”这里面“优先考虑”就是一个定性描述，但究竟怎样算是“优先”，“优先”到什么程度都很难界定。又如，《残疾人就业条例》规定，政府及有关部门要确定某些产品、项目由优先集中使用残疾人的用人单位生产或经营，并确定某些产品由其专产。{19}这里面，“某些”“优先”就属于定性描述词语，比较含糊，不如明确表述为：优先安排集中使用残疾人的用人单位生产或者经营的产品或服务不应少于两种，并根据集中使用残疾人的用人单位的生产特点确定至少一种产品由其专产。再如，《残疾人就业条例》规定：“政府采购，在同等条件下，应当优先购买集中使用残疾人的用人单位的产品或者服务。”“同等条件”“优先”都属定性词语，如明确规定出采购金额、申报程序则在实际中就会更好操作和落实。 3. 倡导条款多，奖惩条款少。现行残疾人就业立法中，很多都是倡导性条款而明确奖惩的条款较少。例如，残疾人保障法规定，“地方各级人民政府应当开发适合残疾人就业的公益性岗位。”这里只是倡导性地提出“应当”开发而没有明确对开发残疾人就业公益性岗位取得显著成绩的有何奖励，对不按要求履行职责的，给予何种惩罚。又如在《残疾人就业条例》中规定，国家鼓励社会组织和个人帮助残疾人就业，鼓励残疾人自主创业，鼓励社会机构开展残疾人职业培训和就业服务等。“鼓励”一词又是一个倡导性词汇，这样带有号召性的条款在残疾人就业法律法规中十分常见，缺乏强制性以及具体法律责任和奖惩性措施，使这些法律法规变成了“软法”或“宣传资料”。
统一规定安排比例，有利于简化工作程序，但影响了实施效果。应该根据用人单位的性质、规模进行区别对待，分类规定。比如，必要时对国家机关可以规定预留一定比例的岗位；对垄断性行业或享受国家政策优惠的行业，可以规定其承担更多的安置义务，如电力、石油、石化、银行等行业，这些企业往往都是大企业，具有较大的安置能力，而且有大量适合残疾人就业的岗位；对规模不大的中小企业（如15人以下），可以适当降低安排比例。在这方面，我们可以参考国外的经验。如前所述，日本按照用人单位的不同性质、不同规模安排残疾人就业比例，其中，国家机关的要求安排比例比较高，体现了政府等相关部门必须承担更大的安排残疾人就业的义务，发挥带头示范作用。
（三）相关机构不健全
目前我国残疾人就业立法的相关机构还不健全，主要表现在：一是残疾人就业立法研究机构不健全。加强立法研究是完善立法的重要前提，而立法研究机构是实施这一工作的基础性平台。目前对残疾人就业立法进行分析研究，提出改进建议的主要是各级残联，无论是研究人员还是研究方法、研究手段都还比较单一，专业性还待提高。二是残疾人就业执法机构权责不明，缺乏刚性手段。现在，我国县级以上人民政府都成立了残疾人工作委员会，主要负责残疾人工作，协调相关政府机构，起到组织协调功能，因其缺乏强有力的办事机构和工作手段，很难发挥执法监督功能。对残疾人就业的监督、检查、责令整改等日常性执法工作则由各级残联承担。中国残联及其地方组织实际上扮演着残疾人就业工作具体组织实施者的角色，但残联毕竟不是政府机构，在目前法律中还没有对残联的执行主体身份进行界定，作为一个人民团体，其执法主体资格受到质疑，开展工作的合法性受到质疑，名不正则言不顺。在日常工作中，对发现的侵犯残疾人就业权益的情况，由于残联缺乏刚性手段，对这些违法现象难以取得较好的督促整改效果，不能有效保障工作的连续性及稳定性。
三、完善我国残疾人就业政策法规的建议
（一）加强立法研究和评估体系建设
残疾人就业立法是一项系统工程，涉及多个部门、学科和领域，立法研究、立法后评估仅靠政府部门是难以做好的。党的十八大报告中提出要加强残疾人社会保障体系和服务体系建设，保障残疾人合法权益。建议结合“两个体系”建设，逐步建立残疾人就业立法研究和评估综合体系，要善于整合各种资源，为科学立法创造条件。可考虑以人大机关、政法法制部门、人社部门和残联为纽带，吸收社科研究机构、高等院校、用人单位、残疾人代表及相关领域的专家学者共同参加，建立残疾人就业立法专门研究机构，如云南省人大常委会为加强地方立法工作，提高立法质量，适合新形势对地方立法的要求，与云南理工大学联合成立了立法研究院。中国残联与中国人民大学联合成立了残疾人事业发展研究院。
笔者认为，在残疾人立法起草和研究中，一定要吸纳作为主要利益相关人的残疾人和用人单位参加，充分听取他们的意见，从源头上、从立法设计程序上确保公平。在残疾人就业法律法规制定过程中，如果没有残疾人的广泛参与，即使政策制定者考虑到了他们的权利和利益，也不可能真正从弱势群体的角度设身处地为他们着想，这样制定的政策其实施效果往往是不理想的，往往会偏离政策的初衷。
（二）提高立法层级，加强机构建设
我国现行残疾人就业法律法规立法层级较低，规定较笼统，反歧视理念不鲜明，至今还没有一部立法层级较高的反残疾歧视法律，残疾人一旦受到歧视，既没有详尽具体的法律依据获得法律救助，也没有专门的法律机构可以受理。在依法治国，社会主义法制建设不断完善，公民法律意识不断增强，平等、公正理念已深入人心的今天，如果对残疾人就业歧视问题不能从立法上加强规范，则残疾人的生存权和发展权就不会得到真正保障，就不能实现平等融入社会，全面实现小康的进程就会受到影响，还可能会带来一系列社会经济问题。结合国外在残疾人就业方面的反歧视经验，建议从以下两方面对我国残疾人就业立法及执法进行完善。
（三）建立完善相关制度，出台配套法规
借鉴国外经验，建议一要像美国《残疾人法案》在立法中详细列举残疾人在求职就业过程中可能受到的各种歧视和侵害的情况。二要在立法中明确在哪些情况下，残疾人可以行使诉权，根据侵犯残疾人就业权益的不同程度，轻微的行使民事诉权，严重的行使行政诉权，情节恶劣、触犯法律的行使刑事诉权。三要对残疾人就业权司法救济的程序作出详细规定，包括实施救济的主体、办理时限和效果评估办法等。四要建立责任追究制度，包括二层含义：一是对侵犯残疾人就业权益的单位和个人的责任追究；二是在实施对残疾人就业权司法救济中不作为、慢作为、玩忽职守和以权谋私的部门和个人的责任追究。五要建立指定代理制度，一旦歧视认定成立，必须对歧视者给予惩罚，赔偿受害者的物质损失与精神损害。我国就业促进法中规定，残疾人受到就业歧视时，可以向法院提起诉讼。然而在现实中，残疾人和侵犯其就业权益的单位或个人往往在政治、经济和社会关系等方面存在严重的不对等性，由残疾人自己向司法机关提起诉讼，往往在时间、精力、费用等方面有很大困难，建议建立指定代理制度，即法律指定由前文所述的反歧视机构、法律援助机构和各级残联作为残疾人的代理，免费为其开展维权行动。
2. 建立残疾人就业反歧视的举证制度。举证是反歧视案件审理中的重要环节，直接关系到案件的审理结果。由谁负责举证、证据怎样认定，这是反残疾歧视法必须要加以详细规定的。消除观念排斥，从立法上对残疾歧视加以界定和禁止非常必要，借鉴国际经验，建议把立法重点放在举证上鉴于残疾人在经济、政治、信息与社会关系上往往与用人单位具有不对等性，要改变常规的“谁主张、谁举证”的模式，施行“举证倒置”，即残疾人提出受到残疾歧视时，只要证明自己符合岗位录用条件而没有被录用，则完成举证责任，用人单位则要证明自己拒绝录用残疾人具有合法合理理由，而不是歧视。配合举证责任认定，国家要编制适合残疾人就业的职业和岗位名录，出台残疾人就业岗位资格标准规范。
3. 出台相关配套法规。当前，针对残疾人就业立法的配套政策法规还非常薄弱，在法律条款没有细化量化或不宜过细的情况下，如果没有配套政策法规，则法律很可能会成为空中楼阁，接不上“地气”，执行大打折扣。结合当前实际，建议抓紧制定并出台促进残疾人就业的配套政策规章。如《残疾人集中就业单位专产专营管理办法》《政府采购残疾人企业产品和服务管理办法》《残疾人公益岗位开发管理规定》《用人单位按比例安排残疾人就业奖惩细则》《残疾人自主创业扶持办法》和《残疾人小额信贷服务管理办法》等，如果这些配套规章能够出台，就会有效改变当前虽然法律有明确规定鼓励和支持残疾人就业而残疾人在实际就业过程中又会遇到很多困难的局面。
（四）明确承办责任主体，增强法律可执行性
针对我国现行残疾人立法存在的责任主体不明确、缺乏可操作性和执行性的问题，建议从以下几方面进行完善。
1. 明确承办责任主体职责。残疾人就业权的保障涉及到很多机构，建议对现行残疾人就业立法进行修改完善，以法律实施办法或细则的形式，对人大、政府及人力资源和社会保障、民政、财政、税务、金融、残联、纪检、监察、审计、法院等部门在保护和促进残疾人就业中的职责进行分条款的详细明确，建立执法机构协调机制，建立工作考核评价标准，明确各项工作的岗位责任人，明确相关事项的答复和办理时限，制定对促进残疾人就业成绩显著的单位和个人的表彰办法；制定在残疾人就业中不作为、慢作为、玩忽职守的种种情形的确认标准及惩治措施。通过加强和完善立法，逐步形成人大立法、政府主导、部门承办、社会参与、残联协调、群众评价、纪检惩治的残疾人就业工作机制。
2. 增强可操作性和可执行性。建议在残疾人就业立法中增强可操作性和可执行性，法律、法规和配套政策能量化的量化，能细化的细化，使之明确具体，遵章可行。最近，在国家公共服务体系建设标准的基础上，河北省出台了全省残疾人公共服务体系建设标准，细化量化了100多个指标，明确了责任单位和办理时限，可以说是一个比较好的尝试。另外，笔者在这里想特别强调执行性，这是因为，任何一项法律、法规和政策，能不能得到很好地贯彻落实，可操作性很重要，但可执行性更重要，特别是残疾人就业政策法规，更应该强调执行的不打折扣。为保证政策法规的有效执行，最主要的是从源头抓起，从法律法规和政策的制定之初就考虑到这样的条款是否可以百分之百地贯彻。
注释：
①江泽民：《自强之歌》序，华夏出版社，1993年版。
②第二次全国残疾人抽样调查数据统计公报，中国残联网站，2007年10月。
③韩国保健社会研究院：《2005年残疾人实态调查》。 ④乔庆梅：《德国残疾人就业：立法、实践与启示》，《社会保障研究》，2009年第2期。
⑥英国《反残疾歧视法》（Disability Discrimination Act，DDA），2005年修订，第201条。
⑦《美国残疾人法案》（Americans with Disabilities Act）1990年颁布，第101条。
⑨⑩美国劳工部网站www.dol.gov/dol/topic/disability/。
{11}美国《康复法案》（Kehabilitation Act of 1973）503条款是指凡拿到1万美元以上政府合同的联邦承包商要有切实行动雇用有残疾但能胜任工作的人。
{12}美国《康复法案》（Kehabilitation Act of 1973）504条款是指联邦资助获得者、相关项目与活动要对残疾人负有责任并不得以残疾为借口歧视残疾人。
{13}《康复法案》508条款是指各种电子和信息技术都要考虑残疾人的需求，使残疾人能够使用这些技术。
{14}美国《康复法案》第503条。
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责任编辑、校对：李金霞
Abstract： The disabled employment is a fundamental right， is a basic way to realize the survival and development， improve living standards， equal participation in society， share the material and cultural achievements. At present， our country legislative work for the disabled promotes more slowly， legislation level is not high， related institutional construction is not perfect. Using the experience of the United States， Britain， Japan and other countries， to strengthen the disabled employment legislation， improvement of the relevant policies and regulations is one of the important measures to protect and promote employment for the disabled， also the embodiment of social civilization and justice.
Key words： the disabled employment， legislation， rational and convenience principle， competitive restriction， anti-discrimination， eligibility system， judicial remedy， proof
