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浅析“法的技术规定”抑或“法律规范”———冲突规则的规范属性之辨析

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浅析“法的技术规定”抑或“法律规范”———冲突规则的规范属性之辨析
时间:2022-12-22 00:50:52     小编:姜艳平

一、问题的提出

对于前述例子我们不禁要问,对合同双方的系争,难道冲突规则就没有支配力了么? 如果答案是否定的,那可以认为,当事人的合同准据法也是没有效力的,因为对具有实效的法律适用,其必须具有适用的有效依据作为前提,从逻辑上讲,没有冲突规则实际上就没有之后外国准据法适用的机会。然而,如果这个答案是肯定的,那可推知,从逻辑上讲,这是有说服力的,因为其可以证明结论的有效性,但问题在于,若承认冲突规则适用于当事人的合同,并实际产生了效力,这是否能够找到法律依据。也即,从冲突规则适用程序来看,当事人对于其契约法律系争实际上并没有约定适用何种冲突规则,其对冲突规则的适用是事先并不知晓的,但在国内民事诉讼程序中,虽可以按照其意愿适用法律,但在当事人获得法律适用的过程中,其对于冲突规则的功能发挥也是没有直接意思关联的,冲突规则的这种实效是如何施加与影响当事人的不得而知。透过以上的分析,可以发现,对冲突规则的本质认识,至少很难或还没有从其法律效力的层面上做出探究。

冲突规则本身对于系争的效力来源是什么,其效力依据何在? 这成为法律选择适用中突显的一个内在实质性问题。如果从法律规范作为一种有别于其他规范的特性上讲,其具有效力实在性。对此,凯尔森认为,我们所说的效力,意思就是指规范( norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在,或者就是说,我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。由此可见,法律规范存在是以其能够成为对当事人法律关系确定的效力依据为前提和基础的,如果一项法律规范在对具体案件当事人最终权利义务分配中不起实效作用,或者其效力根本就未被受其调整的当事人所意识到,那该种规范本身能够证明成为法律规范的可能性都是不存在的。对前例中冲突规则来讲,其是否具有法律规范的本质属性就存在了疑问。

二、问题的分析

要分析冲突规则是一种法的技术性规定而非法律规范需要首先把握什么是法的技术性规定以及其与法律规范的异同。可以发现,该文是从对法的技术规定的界定入手,对于什么是法的技术规定,此文并没有过多加以论证,其直接引用权威著述,所谓法的技术性规定( 也称法律技术) ,一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法,如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由,本文认为,该文对冲突规则及法的技术规定的论证是值得商榷的,冲突规则并不属于法的技术规定。

( 一) 从冲突规则的本身来讲

为了证明冲突规则不属于法律规范,该文指出了两者在逻辑结构上的差别,以此作为区分两者并进而将冲突规则归属法的技术规定的理据。其将冲突规则的范围部分横向地与法律规范逻辑结构中的假定条件进行比较,认为前者包括的是一大类法律事实,而后者是单一的事实,因此两者在数量上和程度上存在差异。如此论证,也正好与其所提出的,与法律规范相较,法的技术规定中的范围往往规定的比较宽泛,这一论断契合。对于这一论证思路,本文认为其存在两个方面的问题:其一、该文存在一个概念运用上的逻辑错误,其称冲突规则范围中包含的是某一大类法律事实,这里使用了法律事实作为冲突规范范围所包涵的内容,但问题是,按照法理,一定的事件和行为之所以是法律事实,是由法律规范规定的。其在不承认冲突规则属于法律规范的大前提下,在对冲突规则结构的描述中提及只有在法律规范中才应具有的概念,这似乎不合乎逻辑。其二、该文希望通过数量或程度的比较,在冲突规则与法律规范的逻辑结构上寻找其关键的差异,但问题是,这种比较是否可行,能否将两种事物彻底的划分到两类不同的情形下去。本质的区别是划分不同归属的根本,而这里的所谓一大类与单一甚或比较宽泛等都是抽象的标准,自身都难以界定,更勿论用于区分归属。进一步讲,即使是单一的法律事实,其也包括了各种各样的情况,从数量上讲也是难以用以衡量比较的。另外,该文也试图通过调控对象角度,将冲突规则与法律规范加以区分。其指出,冲突规则的适用具有极强的针对性,其更像是为法官所设立的裁判准则,而非给一般市民的行为规范。以此为理由,该文希望表达冲突规则所具有的如法的技术规定般专门性。殊不知,法并不只是评价标准,它也将是有实效的力量正是在法官那里,法才道成肉身。这条古谚表明,法律规范的适用对于法官而言同样是具有专属性。因此在适用过程中,冲突规则对于法官的需要程度与一般法律规范无异,而且实际上也并没有什么所谓专门的冲突法法( 院)规存在,对于该文的此种概括,恰恰相反说明了冲突规则依附法官的特性,使得其成为一种法律规范的外化。

三、问题的解决

通过上述辨析与总结,似乎可以认为冲突规则还是应该属于法律规范的范畴,但问题还没有彻底解决,因为一方面,对冲突规则的各种归属问题尚存不同的认识,在理论上和实践中需要进一步加以澄清,另一方面,如果将冲突规则作为一类法律规范,其具有的许多较一般法律规范特殊之处如何理解,是否会改变对法律规范的基本法理都是值得进行探究。

( 一) 从法律规范的自身特点角度,冲突规则是在结构要素、调整内容以及约束对象方面与一般法律规范具有区别的特殊法律规范。

1. 从结构要素上看,冲突规则并无一般法律规范具有的法律后果这一法律规范的结构要素,无法对于行为模式确定一个承担何种法律后果的态度表示。仅管法律后果要素并不为所有法律规范所必须,但是从冲突规则的结构要素分析来看,有可能认为其所指引的准据法中的法律后果方式是解决冲突规则这一缺漏的弥补方式,因而得出冲突规则中含有法律后果这一要素。但正如许多对冲突规则结构的研究中所指出的,冲突规则其系属部分只是包括连结点和关联词,本文认为,冲突规则只涉及整个法律适用中的法律选择部分,任何试图利用指引后果解释冲突规则具有制裁性的努力都没有对于具体问题具体化分析。

2. 从调整内容上看,冲突规则一般不直接涉及内外国当事人之间的权利义务的实质性问题。从作为一般法律规范的要素分析上讲,冲突规则是包含行为模式的,也其规定了人们如何具体行为之方式或范型,但应该注意两点: 一方面,冲突规则一般以应为模式,是一种指令,即在语言上常表现为适用法律或依法律,而较少可为模式和勿为模式 另一方面更重要的是,这种表述带来一个问题,即何者是冲突规则的受约束对象的问题。可以注意到,虽不涉及到具体权利与义务,但并非冲突规则没有内含权利和义务,应采法的表述表明这个受约束的对象对该范围不得选择采用其他准据法,必须排他性地适用其指定的法,这一方面是对受约束者的义务,根据权义一致性,那么其必须有一定的权利或职权。从某种意义上可以说,冲突法是约束和指引如何选择法律以及选择何种法律的,是以法律选择权义关系为内容的规范体系。

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发布时间:2023-05-19
论文摘要:国际法上的强行法规范是一个新兴的国际法的概念。笔者拟从国际强行法的含义出发,通过探寻其与主权、人权、全人类的共同利益的关系,揭示出国际强行法深刻的内涵。 论文关键词:强行法 主权 人权 全人类共同利益 一、国际法......
试析学生顶岗实习劳动风险防范急需法律规范
发布时间:2013-12-18
" 论文摘要:伴随工学结合模式职业教育的深入发展,学生顶岗实习劳动风险防范问题凸显出来。学生顶岗实习实践及其劳动风险的特征已表明其劳动风险防范迫切需要法律进行专门规范。然而,我国却缺乏相关法律制度。我国应抓紧制定学生顶岗......
浅析网络暴力的法律规制
发布时间:2023-05-30
【摘 要】人们在网上恶意攻击他人,利用人肉搜索等方式揭露他人的隐私等网络暴力的不断出现,影响了社会的和谐发展。 【关键词】网络犯罪;个人隐私权;网络暴力;法律规制 网络暴力是网络犯罪的一种,但它在我国仍处于法律调整范......
浅析退耕还林的法律规制
发布时间:2023-01-14
【摘 要】退耕还林是我国历史上涉及面最广、政策性最强、工序最复杂、群众参与度最高的生态建设工程,所以退耕还林工作必须纳入法治的轨道,健全和完善退耕还林法律制度,优化管理体制,强化地方政府的作用。 【关键词】退耕还林;......
浅析航班延误的法律规制
发布时间:2023-01-11
又到了写毕业论文的时候了,小编为大家送上浅析航班延误的法律规制,希望可以帮助大家写出好的论文! 一、引言 近年来,随着中国航空运输业的飞速发展,航班延误问题成为国内的热点问题之一。承运人和旅客的纠纷频频发生,导致航空公......
浅析学生体罚的法律规制
发布时间:2017-05-27
一、问题的提出现行的法律法规都规定了禁止体罚和变相体罚学生,若违反该规定将会给予行政处分或者行政处罚,承担相应的民事责任,情节严重,构成犯罪的,将会追究其刑事责任。在法条中可以看出我国法律对体罚的态度是全完禁止,但是法律法规对体罚的界定不清、笼统和含糊,造成人们对体罚的的理解不一。由于法律法规对体罚二字的解释不够清晰,含糊其辞,概念笼统,导致教师对体罚的内涵和外延理解不一,所以出现一些教师对某些不.........
“五加强”助力司法规范
发布时间:2023-05-26
今年以来,安徽省霍山县检察院案管部门立足职能,紧紧围绕“全省检察机关规范司法行为强化年”主题,以统一应用办案系统为依托、以规范司法行为为抓手,切实做实做细案管“管理、监督、服务”工作,着力推进规范司法行为专项整治活动......
浅析权限规范的历史演变
发布时间:2023-03-13
一、权力的概念及其本质 ( 一) 权力的概念权力: power,中文其实来源于英文,意为通过意志的运用已达到某种目的的能力。现在多指一种权属和能力。权力观念来源于西方近代意义上的,国家是人们依据契约而订立,那么国家权力是属于人民......
浅谈史志语言中的语法规范
发布时间:2015-08-18
[摘 要]如何规范志书语言中的语法,提高其语言的准确性,编纂出高质量的史志资料,是每个修志工作者必备的专业知识。本文从主干不缺,枝叶适度;搭配得当,事理相通;注意语序,用对虚词;简明扼要,删除多余四方面进行语法错误的分析......
分析税务部门规章与税收规范性文件的区别
发布时间:2022-12-11
写论文真是件烦心事啊,不知道该怎么写,一般人写论文都提前好多天就准备了,那么你写论文准备了吗?以下是查字典范文大全为大家整理的分析.........
物权法草案一般规定之评析
发布时间:2013-12-19
物权法草案一般规定之评析 物权法草案一般规定之评析 物权法草案一般规定之评析 [摘 要]物权法是民事法律中很重要的一部分,制定中国的物权法应该反映物权的基本特征,应该尽可能的科学,并反映中......
论WTO规范体系的特殊性及其对我国行政法律制度的冲击
发布时间:2022-12-21
论WTO规范体系的特殊性及其对我国行政法律制度的冲击 论WTO规范体系的特殊性及其对我国行政法律制度的冲击 论WTO规范体系的特殊性及其对我国行政法律制度的冲击 任何国家加入WTO,都会面临一系列......
线性系统龙伯格能控规范型的算法分析
发布时间:2013-12-18
线性系统龙伯格能控规范型的算法分析 线性系统龙伯格能控规范型的算法分析 信息技术论文 更新:2006-4-8 阅读: 线性系统龙伯格能控规范型的算法分析 潘晓中 苏 旸 王法能 武警工程学院电子技术系(西......
浅析行政规范性文件的损害赔偿
发布时间:2023-06-28
在我国长期的法律实践当中,对抽象行政行为不能提起国家赔偿,已经成为一种固定的思维模式和理念。因为行政规章和规范性文件造成的损害往往是间接的,其效力是通过具体的行政行为体现出来,所以其损害常常被人们所忽视。在现实生活中,......
浅析会计理论研究的规范方法和实证方法
发布时间:2016-11-16
一、会计理论研究的规范方法和实证方法 这两种方法既相斥又相依,两者的划分是由于两者的研究成果。而在早期的会计理论研究领域中,并不存在规范会计理论,在实证会计理论出现后为了防止混淆两者,才将其称之为规范会计理论。 1.会计......
浅析比例原则对警察行政公正的规范
发布时间:2023-07-14
一、比例原则简述 (一)比例原则的基本要义 行政法上的比例原则是指行政机关在采取行政行为时,应当全面权衡有关的公共利益和个人利益,采取对公民权益造成限制或损害更小的行政行为,并使行政行为造成的损害与所追求的行政目的相适应......
民法规范在行政法中的适用
发布时间:2013-12-19
民法规范在行政法中的适用 民法规范在行政法中的适用 民法规范在行政法中的适用 内容概要:民法规范在行政法中的适用是一个具有重大理论意义和现实意义的法学问题。本文在论述了民法规范在行政法......
线性系统龙伯格能控规范型的算法分析
发布时间:2023-02-04
【摘要】该文从线性系统能控规范型的基本理论入手,详细介绍了龙伯格能控规范型的构造方法和实现步骤,并就此问题给出了一个具有较高实用价值的MATLAB通用程序。【关键词】线性系统 能控规范型 MATLAB Algorithmic analysis of Linear sy......
关于法律规定与法律实践之间关系的思考
发布时间:2023-04-26
【摘 要】关于法律规定与法律实践之间的关系,首先要明确法律实践包括哪几方面。法律实践主要是指守法,执法,司法以及法律监督,广义上还可包括立法活动和法律教育、研究。从马克思主义哲学来看,法律规定属认识范畴,法律实践属实践......
作为规律的法
发布时间:2023-02-22
[摘 要]:个别自由意志的发展,形成伦理性的关系,产生普遍意志,也就是发生并作用于人际间的规律,即作为规律的法,实为人伦之理的伦理。实定法律是立法者对法的发现和表述,只有在其保持与自在自为存在的法的同一时,才是有效的和有拘......
浅析法律关系的识别是法律规则正确适用的基础
发布时间:2023-03-17
摘 要 法律关系是请求权的基础依据,其决定了权利请求的范围和内容。脱离了法律关系,请求权即成为无本之木、无源之水。任何案件的审理,均以确定法律关系为启点。只有在正确、准确地识别法律关系基础上,才能够正确地适用法律规则,......
结构工程植筋技术规范
发布时间:2023-01-22
[关键词]植筋技术;非破损检验;破坏性检验 一、引言 近年来,植筋技术在钢筋混凝土结构工程中广泛应用,但在工程实践中却普遍存在不统一的做法和不规范的行为。植筋工程的施工质量直接影响到整个工程的质量,当引起工程人员的重视,特别......
“其他不适当”规范性文件的界定
发布时间:2023-04-28
《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(下文简称《监督法》)第30条和《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》(下文简称《备案审查规定》)第7条,都有对不适当规范性文件的表述,按照这两个条文的规......
试析大学生法制行为规范教育
发布时间:2023-01-06
" 论文摘要 没有规矩,不成方圆。大学生处于成长成才的关键期,在大学生行为规范教育中必须注重法制教育,引导大学生增强法治意识。本文论述了大学生法制行为规范教育的基本内容和大学生法制行为规范教育的途径。 论文关键词 大学生......
深度链接之法律规制
发布时间:2023-02-25
摘 要 本文从平衡用户、设链网页、被链网页、著作权人四方主体利益角度探讨深度链接的法律规制问题。深度链接的设链网页在用户点击链接后不跳转至被链网页而直接在其页面获取作品,无本万利地截取了被链网页、著作权人利益,导致四方......
刑事诉讼法律监督规范化建设之现实缺陷
发布时间:2022-11-23
现行刑事诉讼法进一步强化了检察机关刑事诉讼法律监督职能,对于检察机关而言,既是机遇,又是挑战。检察机关切实履行好刑事诉讼法律监督职能,不仅对惩治和预防犯罪,维护司法公正,提高检察机关执法公信力具有十分重要的作用,而且对......
物权法的规范设计的讨论
发布时间:2013-12-19
物权法的规范设计的讨论 物权法的规范设计的讨论 物权法的规范设计的讨论 【编者按】民法典的制定目前已成为最热门的立法话题。新合同法的颁行,意味着制典序幕已拉开,其初步的成功极大地刺激了学者参与立法的热情。在......
规范性文件备案审查:原则、范围及标准
发布时间:2023-07-24
内容摘要:党的十八届四中全会明确提出完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施。加强备案审查制度建设实为加强宪法实施的重要一环。规范性文件备案审查应坚持服务国家工作大局、集体行使监督权、“备”与“审”有......
简谈互联网对传统冲突规范连接点之冲击及应对策略
发布时间:2022-12-06
E时代的浪潮早已席卷全球,互联网专家维克托・迈尔-舍恩伯格在著作《大数据时代》里的“未来的世界一定是数据化的”这一预言早已成真。随着互联网打破了传统信息传播格局,侵权案件的发生也从现实世界蔓延到了虚拟世界中。各国在处理网......
论宪法环境权的规范解释
发布时间:2016-09-22
一、引言:对宪法环境权进行规范解释的必要性 从20世纪70年代开始,环境权被一些国家载入宪法,并在1992年联合国环境与发展大会后得到迅速发展。根据最新统计,目前已有90余个国家在宪法中加入环境权条款。 在这个意义上说,环境权入......
建立法定的税权划分规则
发布时间:2013-12-17
建立法定的税权划分规则 建立法定的税权划分规则 建立法定的税权划分规则 所谓税权,是指税收的管辖权。广义上它包括三个方面的内容:一是国家与居民之间的税权关系;二是国家机构与国家机构之间的税权关系;三是......
物权法的规范设计(1)论文
发布时间:2013-12-17
民法问题,大致有价值判断问题、事实判断问题、解释选择问题以及立法技术问题之分。物权法的规范设计(1)属于民法上的立法技术问题。在现代社会诸多的治理工具中,法律是较为重要和有效的一种,属于所谓的“规则的治理”。因此,所有民法......
连续型条件属性的模糊规则约简算法
发布时间:2013-12-18
连续型条件属性的模糊规则约简算法 连续型条件属性的模糊规则约简算法 连续型条件属性的模糊规则约简算法 精品 源自高考备战 摘 要:针对粗糙集对于连续域属性决策表的处理能力差与不容易获得模糊集之间关系等问题,提出一种......
浅析金融衍生工具法律性质及指纹判断规则
发布时间:2023-07-07
金融衍生工具是20世纪70年代以来风靡世界的一种相当复杂的金融工程和投资手段,其产生和发展的动力是人们管理和规避金融风险的需求。金融衍生工具的出现,不仅极大地提高和完善了金融体系的风险配置功能,将风险转嫁给其他愿意承担且有......
简论司法鉴定人员职业道德规范
发布时间:2013-12-18
" 【论文关键词】司法鉴定;职业道德;规范 【论文摘要】职业道德规范对于提高司法鉴定人员职业道德素养、增强司法鉴定人员工作责任感、规范司法鉴定人员司法鉴定活动、提升司法鉴定结论书(结论意见)的可信度和公信力等具有重要意义......