关键词： 中国自贸区;法律适用;适用机构;适用依据
摘要： 2013年（上海）自贸区的设立和全国人大常委会授权“废法”，引发了自贸区法律适用如适用机构的设置、适用依据的确定等诸多需要解决的基本问题。目前，自贸区难以设立完整建制化的基层法院或更高级别的法院;知识产权法院跨区管辖模式的确立，致自贸区设立知识产权法院既无可能亦无必要。建议在未设知识产权法院的自贸区所在地增设知识产权法院。一审案件主要应由基层法院管辖。自贸区必须正确适用国内法与国际法并处理好二者的关系;既要尊重《立法法》的基本原理，又要在不与上位法抵触的前提下充分发挥地方立法的作用。自贸区法律适用的基本问题关涉法治中国建设进程中国家法治统一性与区域法治特色性的重大法治课题，需加强研究。
Basic Issues of Law Application in China FTZ
PENG Fenglian （School of Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241003， China）
Key words： China FTZ; law application; application institution; application basis
Abstract： The establishment of China （Shanghai） FTZ and “abolition of some laws” authorized by the Standing Committee of the National People's Congress initiate the basic issues of law application in China FTZ， such as application institutions and application basis. Currently， it is difficult for China FTZ to establish complete institutionalized lower courts or higher courts; it is impossible and unnecessary to establish intellectual property courts because the establishment of the model of Cross regional jurisdiction of it. Intellectual property courts should be added to FTZ in area without the intellectual property court the first trial cases are mainly administered by the lower courts. Both Chinese laws and international laws should be applied in FTZ and well manipulated with each other; the basic principles of Legislation Law should be respected and the role of local legislation should be exerted without conflicting with higherlevel laws. The basic issues of law application in FTZ are connected with the significant legal subject of the unity of the country under the rule of law and specialty of regional rule of law in the process of rule of law in China， which should be further studied
一、问题的提出
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》专门指出：“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措，要切实建设好、管理好，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件的地方发展自由贸易园（港）区。”“可复制、可推广”的经验中当然也包括法律适用方面的经验，所以中国（上海）自由贸易试验区的法律适用的探索同样带有“先行先试”的试验与示范作用。如果中国所有的自贸区都能突破诸多法律的适用，那么如何处理中国法制的统一性与区域法治的关系？
司法保障是法制保障的最后环节，如何完善自贸区的司法保障是关系自贸区法制环境是否规范的重要问题。“从法治的视角看，自贸区为中国法治建设开启了新的议题。”[3]不少法律界专家学者主张自贸区“制度创新”需要法律保障，但是法律保障需要依靠确定的法律机关和明确的法律依据，所以，对于自贸区法律保障而言，法律适用机构如何设置、法律适用的依据怎么确定等是首先需要解决的基本问题。
二、中国自贸区法律适用机构
法律适用，在广义上与法的实施同义，在狭义上特指司法机关及人员依法将法律规范应用于具体案件。本文从狭义上使用这一概念，并探讨自贸区司法适用机构问题。机构，可以泛指机关、团体或其他工作单位，也可以指机关、团体等的内部组织;机关，是指办理事务的部门。可见，“机构”比“机关”的外延大，有时又可以是同义。比如浦东区人民法院既可以称机构，也可以称机关;而上海自贸区法庭是浦东区人民法院的内部组织，通常称为机构。典型意义上的法律适用机构（机关）是指各级人民法院和人民检察院。限于篇幅，也因为法院所具有的最后定分止争的地位，本部分主要探讨自贸区法律适用机构中的法院或法庭的设立问题。
根据宪法和法院组织法、检察院组织法，我国法律适用机关分为四级，以人民法院系统为例，从低到高依次为：基层法院、中级法院、高级法院、最高法院。人民法院是根据国家的行政区划、行政级别相对应设立的，如上海市高级人民法院是与上海市行政区划和上海市的行政级别对应的，但到乡镇政权，就没有相应的司法机关了。自贸区作为一个新生事物，虽然它有区域范围，但是其并非行政区划，（上海）自贸区管委会定位于市政府派出机构。由此带来的一个问题是：与自贸区管委会相对应的法律适用机构是什么？一审案件由谁管辖？自贸区成立伊始，这些问题就引起了关注，而且意见分歧较大。就自贸区制度创新而言，目前最重要的是“法治的形成，特别是基于司法独立原则的审判机构的重构”[4]，所以，自贸区的法律适用机构的设置是一个现实而重要的问题。
（一）自贸区是设专属法院还是派出法庭
有人从“自贸区的改革深度、广度及时间长度”，主张在自贸区设专属法院，可以是基层法院或中级法院;有人则主张设派出法庭。 [5] 反对设派出法庭的主要理由是：第一，如果自贸区只配备一个基层法院的派出法庭，或相关事项还是简单归并由属地基层法院处理，“会妨碍相关民商事纠纷的诉讼解决机制的有效性，令司法力量在自贸区改革试验中可能发挥的角色受到限制，与新时期背景下法院应该在试验区的法制环境的规范化进程中起到的作用不相称。”故而，建议最高法院和地方人大不妨审时度势，“至少在自贸区设置专属的基层法院”。第二，新设基层法院与原辖区所属基层法院各有分工，前者“可专注于与自贸区功能相关的、基于不同的法律规则背景产生的商事纠纷和行政纠纷，并可以考虑下设商贸、金融、投资、税务等特别审判庭”，自贸区内的刑事、普通行政纠纷和普通人身性的民事纠纷仍由原辖地的基层法院受理。第三，自贸区是设置在上海、广东、天津、福建等省级行政区划的国家级自由贸易区，司法权由更高级别的法院享有，在现实法治背景下或许更能有效地实现法律和政策的必要平衡。故此，“有权机关可以考虑直接设置具有对前述民商行政纠纷的一审受理权的自贸区中级法院”。[6]在自贸区设立专属法院，涉及政权架构性的组织和职权配置，属于《人民法院组织法》规定的事项，“不容地方置喙”[7]。因此，在上位法没有做出相应调整前，自贸区难以设立完整建制化的基层法院或更高级别的法院。
自贸区的改革首先是法律规则的改革。而目前高级别国家试验区与低级别派出法庭的科层机构体系之间确实不相匹配。因为自贸区管委会不是一级政府，所以设立与之相对应的专属法院甚至高级别缺乏法理依据;但自贸区管委会是市政府的派出机构，自此言之，似乎在原有高级法院而不是基层法院中设置自贸区派出机构才是合理的，然而根据《人民法院组织法》第19条，只有基层法院才可以设立派出法庭。从当下看，“自贸区人民法院机构建设的重点应放在创新思路、探索司法改革具体措施，以及专业人才培养、培训和调查研究上，不应放在增加机构人员和提高级别上。” [10]且行且探索且研究，这也符合自贸区作为“试验田”的特征。
（二）自贸区是否设立知识产权法院或者知识产权法庭
从已经探讨的情形看，基本观点是在自贸区设立知识产权法院或知识产权法庭可以提前规划。2014年8月31日，全国人大常委会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》的颁布，标志着设立知识产权专门法院的方案正式出台，同时表明在自贸区设立知识产权法院既无可能亦无必要，因为知识产权法院跨区域的管辖模式能包括但不限于自贸区的知识产权案件。自贸区若知识产权案件数量多则可考虑设自贸区知识产权法庭。北京大学国际知识产权研究中心主任易继明教授认为，在中国大陆，“设立10至13个跨行政区划的相对集中的知识产权专门法院，或许是一个较为合理的布局”[13]。就目前知识产权法院架构与分布看，建议较短时间内在天津自贸区、福建自贸区所在地城市新增知识产权法院，统一管辖包括但不限于自贸区的知识产权案件。
（三）自贸区一审案件是由基层法院管辖还是由更高级别的法院管辖
有人提出，鉴于自贸区的重要性，有必要提升涉自贸区案件的级别管辖，即由中级人民法院或高级人民法院管辖一审案件。有人则反对之，反对的理由是：其一，民事案件的级别管辖系由《民事诉讼法》明文规定，要提升级别管辖，依照《立法法》的规定必须由全国人大予以变更。其二，《民事诉讼法》的“指定管辖”制度（上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件），针对的是个案而不是一个区域内所有案件，实践中不可能让中级法院或高级法院采用逐个案件指定管辖的方式提升自贸区案件的审级。其三，自贸区需要重点司法保障的政策倾向不能取代基层法院管辖一审案件的司法立场。其四，我国加入WTO之初，最高法院曾经发布司法解释提升涉外案件的审级、规范集中管辖制度，但这一司法解释在经历了数年后逐渐与我国国情不符，而依旧回归到基层法院管辖的思路上来。因此，按照《民事诉讼法》地域管辖的一般原则，自贸区内案件的一审法院应当由基层法院行使管辖权。[14]此法理分析、现实理由都有其合理性，但其分析均基于民事案件。民商事案件从数量上说虽然会是自贸区案件的最主要类型，然而从自贸区转变政府职能、负面清单管理模式的推行以及综合执法权设置与运行从而导致的行政诉讼案件也会逐渐增多，还有自贸区新型经济犯罪案件也不容忽视。在民事、行政、刑事三大类诉讼案件自贸区都会涉及的情况下，单单只讨论一审民事诉讼案件的级别管辖未必合适。笔者认为自贸区一审案件的级别管辖由基层法院管辖还是更高级别的法院管辖的问题，根据《人民法院组织法》和三大诉讼法确定即可，没有必要突破，同时认为三大诉讼案的一审主要应由基层法院管辖。
三、自贸区法律适用的依据 《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》提出自贸区的愿景是“具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”，自贸区又是“境内关外”，所以自贸区适用的法律相当一部分会是相关的国际条约、国际规则与国际惯例。因此，自贸区派出法庭如何处理国际法与国内法的适用是本部分探讨的基本问题之一。全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批，由此又引发了自贸区法律适用中的国家法与地方法的关系问题。
（一）自贸区法律适用之国际法与国内法
根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（上海市人民政府令第7号），自贸区积极发展总部经济，鼓励跨国公司在自贸区内设立亚太地区总部;推动国际贸易、仓储物流等基础业务转型升级，发展离岸贸易、国际贸易结算、国际大宗商品贸易、跨境电子商务等新型贸易业务等。与上述业务相关的我国已经加入的国际条约是要遵循和适用的，没有国际条约的，要遵照国际惯例。例如，保理业务我国尚未有相应的法律规定，这就要尊重国际金融交易的惯例;[15]在知识产权法律适用方面，中国已经加入的相关知识产权国际公约是重要的法律依据。
（二）自贸区法律适用之国家法与地方法
中国自贸区设立于中国境内，根据法律适用的理论，全国人大及其常委会制定的法律、国务院颁布的行政法规，应普遍适用于大陆（内地）的所有领域。全国人大常委会授权国务院暂时停止部分法律（条款）的适用，引发了自贸区法律适用之国家法与地方法关系的处理问题。
2014年8月1日起施行的《中国（上海）自由贸易试验区条例》共有9章57条，全面规范了自贸区的管理体制、投资、贸易、金融服务与税收管理，以及综合监管、法治环境等。预留制度创新空间，处理好法规适时性与改革的阶段性之间的关系是其亮点之一，通过“列举加概括”的方式增强立法的前瞻性和包容性。该条例被誉为自贸区“基本法”，是自贸区最重要的地方性法规。随着实践的深入，自贸区会在各领域形成一些新的法规规章，如果经过三年的试验证明可行，将来则可能上升为法律，由此为中国加入TPP扫除法律上的障碍，“为与美国欧盟等发达国家和地区开展自贸区谈判提供参考，进而为我国参与全球治理提供理论支撑”[16]。因此，关于自贸区，不管是国家立法还是地方立法，任务都很繁重。
如何在自贸区理顺国家立法和地方立法的关系是一个无法回避的问题，基本原则是：既要尊重《立法法》的基本原理，又要在不与上位法抵触的前提下充分发挥地方立法的作用。自贸区的先行先试，对维护国家的法制统一提出了挑战，在边行边试中尚需要继续研究，以便为自贸区法律问题的处理积累经验。
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