论文提要：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定没有区分过错责任和无过错责任，笔者认为在过错责任中受害人的轻微过失也应该相应减轻侵权人的责任，不适用该条。关于被抚养人生活费问题，笔者认为《解释》中规定的条件与婚姻法的规定相冲突，建议对赔偿条件予以修改。最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》出台后，在企业改制后职务行为致人损害责任主体的认定上出现不同观点，笔者认为，母公司出售子公司导致优质资产减少的，同样适用“企业法人财产原则”。
关键词：责任主体 过失相抵 被抚养人生活费
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的颁布实施，规范了原先审理此类案件中存在的模糊问题。但在审理实践中，笔者认为，《解释》中对过失相抵、被抚养人生活费等问题上的规定有待商榷，在适用时难以掌握。最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）出台后，在企业改制后法人职务行为致人损害责任主体的认定上出现不同观点。本文拟就相关问题发表拙见，有求抛砖引玉。
一、 关于企业改制后职务行为致人损害责任主体的确定。
《解释》第八条第一款对法人、其他组织工作人员职务行为致害责任予以了明确，即法人、其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。对此类案件中，一般情况下，责任主体是相当明确的，即法人或其他组织承担责任。如果该法人发生企业改制后，如何确定责任主体，则值得研究。
《规定》对企业改制后债务的承担问题规定的较为详细，其中对企业改制分为企业公司制度改造、企业股份合作制度、改造、企业分立、企业债权转股权、国有小型企业出售、企业兼并等情况。《规定》中确定了企业改制后债务承担的一般原则：一是尊重当事人约定原则；另一个是企业法人财产原则。因法人侵权行为致使受害者索赔的，属侵权之债，因此在审理损害赔偿案件时，对企业发生改制后责任主体的确定，应参照该《规定》中对债务承担的处理而定。具体如下：1、如果企业改制时，对被改制企业侵权行为的责任，当事人有约定，并经受害者认可，其内容不违反法律、法规强制性和禁止性规定，按照当事人约定。如果改约定受害者不认可，则该协议对受害者不发生效力。
2、改制后原企业消灭的，原企业侵权责任由改制后原企业的承继者承担。包括国有企业依公司法整体改造国有独资有限责任公司的；企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的；由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，愿企业的债务，由改造后的股份合作制企业承担；企业通过其职工投资增资扩股，将原企业改造为股份合作制的等情况。
3、改制中以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的责任仍由原企业自行承担，但如果因控股企业抽逃资金，逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，由控股企业承担。
4、改制时，原企业债务随着企业资产变动而转移到新公司中的，对所转移的债务，除当事人另有约定并经债权人认可外，则按照债务随企业资产变动原则处理。如是部分转移的，则由新公司在接受财产的范围内或分立后的企业或买受人承担。
2、《规定》中确定了企业法人财产原则，该原则的核心，是企业法人以其所有的财产对外承担民事责任。企业债权、债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则，是企业法人财产原则派生出来的原则。而改制引起的企业资产及主体的变化，直接关系到债权人的利益。子公司财产的变动相应引起母公司用于担保债务财产的减少，直接影响其债权人的债权实现。因此，子公司的财产也是母公司对外承担责任的担保。因此，比照《规定》第七条确定 “企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”新公司应该在接受财产的范围内承担连带责任。
3、虽然母公司与买受人就债务承担有约定，但笔者认为，虽然《规定》对审理企业改制案件，确定了尊重当事人约定原则。尊重当事人约定原则是建立在企业法人财产原则基础上的，当事人关于企业改制后债务承担的约定能否对债权人产生效力，并不取决于当事人自身，而取决于债权人的认可。或者说，该约定对内有效，而对外是否有效则应视情况而定。依照合同法第第八十四条的规定： 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《规定》第六条关于“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任”等的规定，是仅针对转移债务的债权人而言的，不包括不同意转移债务的债权人。即使受害者的债权不在约定范围内，该约定对于受害者而言，属于无效的约定，无约束力。
二、关于《解释》第二条中确定的过失相抵原则《规定》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”，这实际上是对损害赔偿案件中过失相抵的规定。《解释》第二条第一款但书部分是对过失相抵原则适用的限制。过失相抵是各国普遍采用的原则，如日本，“现行民法”第217条第1项规定：损害之发生或扩大、被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之“。过失相抵是根据受害者的过失大小来确定行为人的赔偿份额，是为贯彻公平理念，合理分担责任。避免将自己过失造成的损害赔偿后果转嫁给他人。因为在受害人有过失时，如果仍然要求责任人承担全部民事责任，是显失公平的，其最直接的体现是根据交通安全法的规定，交通事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任，也实际上会发生考虑受害人的过失减轻或免除责任的法律后果。过失相抵原则应是一般原则。对于《解释》第二条第一款但书部分”侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任“笔者认为欠妥，理由是：民事责任的归责原则中分为过错责任、无过错责任。无过错责任也叫无过失责任，是指没有过错造成他人损害的，依照法律规定，应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。在英美法中，又称严格责任。无过错责任的特点是不以过错的存在与否来判断行为人应否承担民事责任。它是为弥补过错责任的不足而设立的制度，主要是针对某些尽最大努力仍不可避免的特殊侵权行为而制定的，通常与保险制度相联系。其目的在于及时补偿受害者的所受损失。无过错责任在司法实践中，适用范围是受到严格限制的，其理由为它是一种极为苛刻的责任，它不问受害者是否有过错，一旦有损害事实的发生，即引起损害赔偿。按照无过错责任理论，不可抗力不是免责理由，因为从其设立的起源看，是为处置工业时代的机器危险而设立，避免由于不可抗力的存在而使近半的受害者不能得到赔偿。否则，与无过错责任设立的初衷相悖（加重行为人的责任，保护受害者）。同时，无过错责任的一个显著特征是不考虑当事人的过失。民法上的过失包括加害人的过失和受害者的过失。确定责任时，只有在不考虑这两种过失的情况下，才可称为无过失责任，否则，就并未超出过失责任的范围。我国适用无过错责任的法律依据是民法通则第一百零六条第三款的规定”没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。“ ，同时民法通则中也明确了高空、高压等七类特殊侵权案件适用无过错责任。适用该原则是基于特殊的危险性，对于适用无过错责任的案件，适用《解释》第二条第一款但书部分是适当的。但是对于适用过错责任的案件，当事人有无过错是是否承担责任的关键，依照”谁主张、谁举证“的原则，侵权发生后，受害者应就行为人是否有过错举证，行为人可以受害人的故意或存在不可抗力等法定免责事由进行抗辩，同时可以受害人有过错来主张减轻自己的责任，这应是过错责任的一般原则。过错责任的特征：将过失作为归责的最终要件，无过失即无责任。但如果在过错责任中适用《解释》第二条第一款但书部分，一方面对行为人来说是不公平的，因为轻微过失也是过错，只是过错程度较轻微而已，如果将受害者自己的过错部分也转嫁给行为人，显失公平；另一方面，该但书部分与民法通则第一百三十一条”受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任“相矛盾，因为该条是适用全部过错责任的案件的。
因此，《解释》第二条第一款但书部分的适用应该区分案件的归责原则，而不能笼统规定。
三、关于被抚养人生活费的确定《解释》第二十八条规定“ 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程……。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”对于此条，笔者认为此规定相对于原适用的《道路交通事故处理办法》是一个倒退，不符合全面赔偿原则。理由是：全面赔偿原则是现代民法的基本原则之一，要求不论物质或是精神上的、不论直接损失或是间接损失均应全面赔偿。现代民法在强调对受害者的各种权益的保护的同时，也注意到对侵权行为的法律制裁，使受害者的权益得以恢复或充分地得到满足。《解释》中在规定残疾生活补助费和死亡补偿费的同时对精神抚慰金明确予以支持，本身就体现了这一原则。但在被抚养人生活费问题上却又忽略：1、依照该条，未成年人属于被抚养人当无异议，但成年近亲属要想成为被抚养人必须满足以下两个条件：丧失劳动能力和无其他生活来源。如此规定，有两个缺陷；其一：如何理解丧失劳动能力，依照工伤处理的相关规定，丧失劳动能力分为全部丧失和部分丧失，部分丧失又分不同等级。由于《解释》中对被抚养人生活费没有对如何把握丧失劳动能力作出规定，我们只能一视同仁，无论是否全部丧失，无论等级高低。但如此以来，会造成如下不平等现象，对于两个年龄相当，一个全部丧失劳动能力，另一个丧失劳动能力等级十级，两人取得的被抚养人生活费是一样的，显然是不公平合理。如果后者的损失得到赔偿的话，前者的损失未得到全部赔偿。而原适用的《道路交通事故处理办法》则无次限制，该办法第三十七条第（九）款规定“被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。”因此，笼统一句“丧失劳动能力”而不问具体情形来作为被抚养人生活费的标准是不合适的。
2、依照此条，侵权行为发生后，受害者发生伤残或死亡后，如果其父母、配偶、子女不符合《解释》第二十八条规定的条件，则无法得到此类生活费。但是依照婚姻法第二十一条“ 父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”第二十条规定“ 夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”由此而来可以看出，作为家庭成员，父母要求子女扶养的条件是“无劳动能力的或生活困难”，子女要求父母抚养的条件是 “未成年或不能独立生活”，夫妻之间要求扶养的条件是“需要扶养”，较《解释》第二十八条规定的条件要宽松得多。这样一来就造成一个不合理的事实：如果抚养人没有丧失劳动能力或死亡，其家庭成员依照婚姻法的相关规定，可以要求抚（扶）养费，而一旦丧失劳动能力或死亡后，这些家庭成员往往因不符合《解释》第二十八条规定的条件，而得不到相应补偿，（如已成年，但仍就读未独立生活的子女、生活困难的父母等）。同时，依照婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间的收入为共同财产，而夫妻一方因侵权行为丧失劳动能力或死亡后，夫妻收入减少的部分在我国目前的审判中是不作为损失要求赔偿的，在此情况下，如果连被抚养人生活费也因条件苛刻而得不到赔偿，显失公平。
3、如果严格按照《解释》第二十八条的规定确定被抚养人生活费，由于对无劳动能力这一标准法官无法主观判断，需要借助于相关部门鉴定，如果一案中被抚养人有多个，则需要多个鉴定，如此增加当事人的诉讼成本，势必造成当事人诉累，不利于案件的调解。同时，关于“缺乏其他生活来源”缺乏操作性，尤其在农村，由于许多家庭有责任田或柑桔园等其他经济作物，往往有一种固定的收入，这也给法官掌握是否属于“缺乏其他生活来源”造成难度。
另一方面，存在这样一种情况，即成年近亲属在受害者一方起诉时不符合《解释》第二十八条规定的条件，受害者或家属没有主张权利或主张了但法院以受害者近亲属不符合《解释》规定的条件判决不支持被抚养人生活费后，其近亲属由于年老或其他突然丧失劳动能力，并且无其他生活来源，此时其近亲属如果要求被抚养人生活费，却因违反“一事不再理原则”，其近亲属实际上是无法再次主张被抚养人生活费的。如此，是不合理的，因为侵权行为发生后，受害者近亲属即使在起诉时不符合《解释》的条件，但这只是时间问题，因年老体弱，丧失劳动能力，需要被抚养，是必然的，从这一角度来看，《解释》对被抚养人生活费规定“丧失劳动能力又无其他生活来源”的限制是不合理的。
笔者认为，鉴于《解释》能与婚姻法的相关规定一致，应对于《解释》第二十八条予以适当修改，放宽对被抚养人生活费条件，以婚姻法规定的“不能独立生活或生活困难或无劳动能力且又无其他生活来源”作为条件，以体现法律的公平、正义和全面赔偿原则。
