[摘 要]中国信息网络传播权司法保护从一开始就强调了与国际接轨，向发达国家的标准看齐，但在国家信息网络传播权设定之前却出现了网上网下法律“通用论”、现行法律 “适用论”、“够用论”等观点，影响中国信息网络传播权的建立与完善，且导致对网站之间抄袭惩治不力，认定网络链接不构成侵权以及对电子邮件的属性认识不清等。有效规制信息网络传播，必须正确认识中国相关案例司法认定上存在的问题，对网络链接与侵权、网上传媒的法律地位、报刊数字化权利与信息网络传播权利限制及例外方面进行创新。
[关键词]信息网络传播权 网络链接 司法保护
一、中国信息网络传播权司法保护的几个问题
1、网站之间抄袭侵权：须严惩以做效尤
鉴于中国网站内容相互抄袭多，原创性匮乏，更由于网站管理者大多依仗网络特点漠视他人著作权利的事实，笔者主张司法对从网到网的侵权行为持严格责任标准，以提高网站的法律意识，提高网站信息的原创能力和水平，也给广大网民多几分尊重，少几分欺骗，多节省点时间，少花点冤枉钱。
2、网站链接侵权：设链者并非毫无责任
在这一案例中，法院如何依据网络技术支持被告，我们不得而知，但是被告网站通过链接造成原告著作权遭受侵害却是无法否认的事实。我们知道，链接是国际互联网上的一项重要功能，是互联网上实现快捷传递、便利获取信息的一种技术手段，可以说，没有链接就没有互联网的价值与速度。网站经营者往往利用链接技术将网站间信息相互链接以实现信息资源共享的目的。因此，链接技术或链接概念本身并不违法，也不构成侵权。但是法律没有规定链接是一种侵权行为，并不等于掌握链接技术即设链人的行为不会违法或不可能构成侵权。技术标准本身与掌控技术行为是两个概念，不能混淆。这个问题可以从以下三方面进行认识：一是设链人对“链接”具有控制权，即可以停止对被侵权作品的链接。二是搜索链接软件本身有导致侵权的漏洞，使用该软件的设链人在导致侵权的情况下负有连带责任，特别是在原告已经告知侵权之后，如不理会，显见有故意侵权之嫌。三是如何选择网络链接，是采取普通链接的方式，还是采用深层链接。前者是指向对方网站首页的链接，后者是绕开对方网站的首页，直接链接到对方网站的其中一个网页，它使浏览者误以为被链接网页作品是正在浏览的网站的一部分，这后者的链接，当然已属侵犯了他人作品的传播权或展览权。上述“叶延滨案”判决书没有说明及展示原告公证的链接方法、性质，但从其介绍新浪所使用的“百度”搜索引擎的技术特征来看，似属深层链接。此外，该案被告对网站出现的侵权行为显然不存故意，笔者认为，尽管被告将责任推给了链接技术，甚至以“工具性、公众性”为由，然作为有“瑕疵” 的技术软件的使用者，也应当承担一定的侵权责任。有报道指出，搜索引擎本身并非毫无问题，如htdig搜索引擎软件便允许用户读取任何文件，[5] linux的nfsd存在的溢出漏洞允许入侵者远程获取root， [6]等等，这说明搜索引擎的链接并非不存在侵权的危险性及可能性。据此，一旦侵权发生，作为使用者的网站，不能因为搜索引擎的“工具性、公众性”而免责，更不能因为其使用的软件技术有缺陷而不承担相应责任，特别是在其已被告知却依然以法不涉及链接为由拒不停止侵权的情况下。
3、冒用他人名义发电子邮件：传输侵权还是传播侵权
二、外国信息网络版权保护对中国的启示
中国网络著作权司法保护由于立法滞后，实践时间尚短，故一般案例均停留在是与非的判决上，要么侵权要么不侵权，较少对诸多复杂问题作深入探讨。而国际上，自1996年《版权条约》、《表演与录音制品条约》之后，许多国家和地区都修改了版权法或制订了网络传播法律，在司法实践方面，也提供了某些可供借鉴的判例。
1、网上故意侵权
与以上案例相比，中国信息网络传播权司法保护显然对故意侵权缺乏应有的关注。如“叶延滨案”与“刘京胜案”，网站提供的链接导致对原告作品构成侵权无疑是一种事实，而两被告明知这种侵权事实可能继续发生，仍拒绝采取措施停止侵权，甚至采用诡辩为自己开脱。依照以上英美的案例，只要这种事实存在，被告即构成故意侵权。
2、网络服务提供商侵权责任
美国早期判例对网络服务提供商侵权即持严格责任标准。如1993年《花花公子》公司（ PEI）诉弗雷纳（Frena）案，法院认为，被告经营公告版提供了场所和空间使原告的照片可在其中被上载和下载，这实际上已发行了一种产品，其中包括含有侵犯他人版权的内容，尽管该内容不是被告提供的。此外，法院对展览权作出很宽的解释：“包括以任何方式向屏幕或其他平面投射影像，以电子方式或其他方法传输影像，或者用阴极射线管之类的视觉设备，与任何信息储存、加工系统相连，表现影像”。法院认为原告的照片虽仅供公告版使用观看，却已属于“公开展览性质”，即公告板也属于“公开场所”。因此，法院判被告直接侵权。[10]
3、网站的性质与地位
“网上传播是第四传媒”的说法流行多年，但具体到传播立法，各国对互联网站性质地位的说法也不尽相同；不过，有一点是共同的，即无论如何网站及其经营者享有网下传统媒体的权利，也应承担相应的责任。1993年3月美国著名的《花花公子》（PEI）诉RNE公司及其总裁Russ Hardenburgh一案便表达了这一原则。如该案法官除了认定被告有故意侵权的意图和活动之外，也认为被告经营电子公告版，对所有上载的内容进行浏览，有检查、控制之责却又不加区别一律上载，因而，尽管建立公告版本身不是版权法禁止的行为，不构成侵权，但是被告以实际上的复制、发行方式改变了自己 “中介”的地位，直接侵犯了原告的版权。这个判例的依据有点像中国传统媒体，如报刊刊登了侵权作品，该报刊必须承担直接侵权责任一样。不同的仅是法院明确了该案个人被告不得以法人行为为借口逃脱个人的侵权责任，而中国个人（法人代表或网站管理者）则可以。此外，法院还认为，被告明知自己鼓励上载的政策存在上载原告照片构成侵权的危险性而加以否认，缺乏诚意，属于诡辩，应兼负间接侵权责任。依此，中国《大学生》杂志社案原告如能证明被告明知自己提供的免费个人网页存在上载他人作品构成侵权的危险性而加以诡辩，则被告须负间接的侵权责任。
4、网络链接与不公平竞争
在外国网络链接的相关案例中，如果未经授权或许可而进行的链接，不合理地利用他人网站的内容，不仅侵犯作品的著作权，而且可能构成不公平竞争而承担法律责任。如美国门票专卖公司（Ticket master Corporation）诉微软公司链接案，被告未经原告同意在其Seattle ， Side-walk，com网站设计链接，使用户绕过原告首页而直接到原告的订票系统及娱乐活动信息所在网页进行购票；著名的美国华盛顿邮报案的被告利用视框链接技术提供原告网站的文字和新闻，其手段更加巧妙，当用户经由被告（Total news）网站链接到原告网站进行浏览时，原告的首页会局限在被告设计的某处视框内，原告的网址也未出现在屏幕上，相反出现在屏幕上的是被告的网址。以上两案被告均被原告以不正当竞争为由诉上法庭。[14] 《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的11种不正当竞争行为不包括类似链接的网络行为所发生的不正当竞争，但网络上这种通过链接进行的不正当竞争，实际上在中国屡屡发生，只是诉至法院的还没有而已。因为在司法保护上，中国相当法官目前仍鲜有认为链接能构成侵权者，更圈论构成不公平竞争；涉及侵害域名的不正当竞争也刚发生不久，如上海东方网状告济南“东方网”等。
三、完善我国信息网络传播权立法的几点思考
1、网络链接与侵权
网络链接引发知识产权问题的原因多种
