内容提要：本文试图摆脱民商分立与民商合一的争论模式，以一种更为务实的态度，从商法法典化的认识论基础及历史传统、法德日商法典内容与体系变迁的实际以及商事关系的特点三个角度，系统阐述了商法不能法典化的理由；进而提出在民商法一元化的前提下，以《商事通则》为中心、以单行法规定具体商事制度的商法立法模式。
主题词：商法典，法典化，《商事通则》
随着民法典草案建议稿被正式提交全国人大讨论，关于民商立法体例的问题再度引起人们的关注。我们应该采取何种民商立法体例，民商分立、民商合一抑或其他体例，究竟如何处理民法与商法的关系，是我们不得不面对和解决的问题。民商分立与民商合一的体例之争在我国源于清末修律，但时至今日这种争论依然存在，远未达成共识。其实，我们有必要反思一下争论的前提。民商合一就一定要将商事规定纳入民法典，无视民商之区别吗？民商分立就一定要在民法典之外另立独立之商法典吗？难道除此之外，我们就不能有其他的选择与设计吗？对概念把握的绝对化有时候会束缚我们的思维而陷于理论的误区。不囿于概念之内的争论，多一点实事求是的精神和对现实的关注，我们可能在新的视角上会有新的认识。
一、对商法法典化认识论基础及历史传统的反思
19世纪欧洲的法典化运动在哲学基础上直接导源于笛卡儿的理性主义。理性主义（也称唯理主义）在近代哲学史上建立的最大功绩，在于为人们提供了一种崭新的思维方式，即倡导理性原则，把一切“放在理性的尺度上校正”，用理性作为改造一切、判断一切的准绳，从而培育了整个欧洲大陆近代哲学。[①]理性主义对人类自身的智慧和认识充满了自信。理性主义者把真理想象成不变地、先验地存在于实在世界里东西，并试图通过静止的理智沉思来发现真理，认为凭借理智可以发现和把握具有绝对确定性的绝对真理，任何领域都可以建立起绝对的、完美的知识体系。欧洲的法典化运动可以说是理性主义哲学在法学领域的认同与实践。编纂法典正好符合了理性主义对法律的要求，理性主义为法典化提供了理论支撑。继受理性主义哲学思想并运用于法学领域进而推动法典编纂的资产阶级自然法学派。他们奉行理性至上，认为理性支配着人的一切活动，“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典”。[②]法典被视为理性的产物，被认为是一个逻辑自足、包罗万象的完满的体系。正如马克思所说，以法国拿破仑法典为代表的欧洲大陆法典编纂运动“并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多赛、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命”。随着自然法学派启蒙思想的传播，理性主义与罗马法传统结盟，最终促成了19世纪欧洲大陆的法典编纂运动。[③]
理性主义在近现代以来不断遭到了思想家们的批判，其中最为有力者，笔者以为，当属马克思主义。马克思主义的辩证唯物主义认识论更具科学性。“辩证唯物论的认识论把实践提到第一的地位，认为人的认识一点也不能离开实践，排斥一切否认实践重要性、使认识离开实践的错误理论。列宁这样说过：‘实践高于（理论的）认识，因为它不但有普遍性的品格，而且还有直接现实性的品格。’”[④] “哲学史上有所谓”唯理论“一派，就是只承认理性的实在性，不承认经验的实在性，以为只有理性靠得住，而感觉的经验是靠不住的，这一派的错误在于颠倒了事实。理性的东西所以靠得住，正是由于它来源于感性，否则理性的东西就成了无源之水，无本之木，而只是主观自生的靠不住的东西了。”[⑤] “理性认识依赖于感性认识，感性认识有待于发展到理性认识，这就是辩证唯物论的认识论。哲学上的”唯理论“和”经验论“都不懂得认识的历史性或辩证性，虽然各有片面的真理（对于唯物的唯理论和经验论而言，非指唯心的唯理论和经验论），但在认识论的全体上则都是错误的。”[⑥]以理性制定支配人们行为的普遍规则的完美法典的企图，对人类的智力以及认识事物的能力作了不切实际的高估，在认识事物方法的科学性上存在硬伤。人类的社会经济生活不可能亦步亦趋于自身制定的规则。客观现实世界的变化运动永远没有完结，人们在实践中对于真理的认识也就永远没有完结。只要历史在继续，认识就是无止境的；认识不可能一劳永逸。立法者固然可以作出前瞻性的思考，但不可否认人类智力及认识能力在一定时空条件下的局限性。商法典的形式理性能否跟得上商事活动飞速发展的步伐，让人怀疑。
除了上述理性主义的认识论基础外，历史传统也是商法典得以独立产生与存在的主要原因。下面我们再简单地考察一下商法产生的历史条件。一般认为，近现代商法肇始于中世纪地中海沿岸诸城市的商人习惯法。中世纪是欧洲的封建社会时期，当时的欧洲本质上是农业社会。但在中世纪后期（11～17世纪），商品经济迅速发展，城市数量不断增加，各种交易市场日渐活跃，商人作为一个独立的阶层出现在历史舞台上。但中世纪欧洲各国处于神权统治之下，基督教处于万宗归流的地位，教会法排斥世俗社会的商业行为，对贸易采取严格的特许主义。商业活动虽然日渐频繁，但国家政权却不可能为他们提供法律上的支持。故商人习惯法在世俗社会顽强地发展起来。商人们组建了的自治组织“商人基尔特”，订立自治规约来调整商人间的关系。随着历史的发展，自治城市的兴起、商人法院的建立以及后来的价格革命、商业战争、宗教改革，大大促进了商法的独立发展，并向成文法、国家法过渡。各种历史因素共同作用的结果，导致了商法的独立。18世纪以来，资产阶级革命相继在各国发生，封建割据势力退出历史舞台，统一民族国家形成；加之产业革命、地理大发现等因素推动，商品经济空前繁荣。民法获得长足发展，地位举足轻重，并实现了法典化。基于商法已经在民法之外存在的传统，各国也先后制定了独立的商法典。正如有的学者所言：“《民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成‘民法’来看待，商法已经形成它独特的法律传统。”[⑦]除了经济因素，政治因素也是推动商法典产生的强大现实力量。以法国和德国为例，法国通过1789年大革命推翻了封建专制统治，建立了资产阶级共和国，但法律十分混乱；为了巩固革命成果，宣示新政权的合法性，拿破仑推动编纂了商法典。德国在1871年实现统一，但法律却处于严重的分裂状态，存在四个法域。为了结束严重的法的分裂和不安定状态，建立坚如磐石的民族国家，实现政治上的完全统一，德国制定了《德意志统一商法典》，商法统一的局面形成。
当然，商法典产生的历史条件是复杂的，笔者不可能展开。我们可以说，在当时的历史条件下，商法典的产生有其合理性。但时至今日，这种合理性的基础已经丧失。历史条件在今天已发生了翻天覆地的变化。传统“商人”概念已显得不合时宜，“商人”已不再是一个特殊的阶层。商主体的产生已从严格特许主义转向核准主义和准则主义。现代市场经济的发展，使传统民事行为与商事行为、民事关系与商事关系的界限日渐难以明确区分。“商法典”这种法典化形式已显陈旧，不能满足商事关系发展的实际需要。
我们可以得出这样的结论：对历史传统的“路径依赖”和对形式理性的偏好，可以被认为是商法典产生与存在至今的主要原因。中国的历史与欧洲国家不同，没有像欧洲那样商法独立发展的历史传统，不具备商法独立产生的历史条件，也没有对形式理性的推崇，因而没有商法典。但历史是不能重复的，中国正逐步走上市场经济发展的道路，我们不能削社会经济生活内容之足，去适传统“商法典”形式之履。
二、商法典角度的实证考察与反思
借助有关资料，我们来实证考察一下法德日三国商法典的有关情况：
（一）《法国商法典》
（二）《德国商法典》
笔者还发现一个有意思的情况：一是德国商法典是以商主体观念为基础来构筑的，即所谓的“商人法主义”，但作为现代社会两种最为重要的商主体――股份有限公司和有限责任公司的规定却脱离商法典，以单行法独立存在。二是传统商法中的票据法、保险法、破产法等具体商事制度均未纳入商法典，仅纳入了海商法。
通观德国商法典，笔者发现：各种具体的商主体与商行为的立法均脱离商法典，采用了单行法的形式；商法典中具体性的内容大量减少，而能够保持在商法典形式之中的主要是一些概括性、原则性的规定，商法典日渐抽象化。
（三）《日本商法典》
通过上述对法德日商法典变迁的简单考察，我们可以得出以下几点基本认识：
三、从商事关系现实角度的反思
法典化虽然被大多数学者认为是法治国家的一般经验，但并非所有的法律部门都能够或者适宜法典化。这其中的原因可能比较复杂，调整对象的某些特点可能成为其不适宜法典化的适当理由。笔者认为，商法所调整的商事关系的下列特点，决定了其不适宜法典化，兹分述之如下：
（一）商法所调整的商事关系的多样性与复杂性，决定了商法不宜法典化
在学理上，我们一般将商法定义为调整商事关系的法律规范的总称。而商事关系在现代社会是相当广泛的，在某种意义上，现代社会就是商业社会，曾有社会民谣说：“十亿人民九亿商，还有一亿待开张”，虽有调侃的意味，但也反映了现代社会人普遍商化的事实。退一步而言，即使这种“泛商化”的说法不严谨，传统商事在现代社会也表现出它的多样性和复杂性。关于“商事”一个较有共识的判断是：商事是营利性的活动。按这个标准，现代社会中，三大产业，包括农业、工业、建筑业、第三产业如体育、电视电影、文艺等从事的都是商事活动。欧洲各个足球俱乐部难道仅仅是为了娱乐吗？传统商法包括了公司法、票据法、保险法、海商法，那么现代社会的证券法、商业银行法、信托法、期货法似乎也应该纳入商法的范畴。“既然海商法作为商法的组成部分，那么为何航空法、铁路法、公路法和内河运输法就不能成为商法的组成部分呢？” 14[11]把所有的商事关系都纳入商法典调整真的可能吗？这个问题值得我们思考。
（二）商法所调整的商事关系极具变动性和时势性，决定了商法不宜法典化
与其他法律所调整的社会关系比较而言，商法所调整的商事关系的变动性和时势性更强。在经济全球化的潮流中，资本的跨国运动规模不断扩大、速度不断加快，跨国公司在全球经济中的地位不断上升。外资与东道国合作产生了各种新的企业组织形式和商业行为模式，如合作经营企业、合资经营企业、融资租赁经营、连锁经营等。在此，需要提到的是风靡世界的连锁经营模式。不用多举例，我们可以直接感受到的是，在中国许多的大中城市，肯德基、麦当劳的快餐店已随处可见。但关于连锁商业的法律定性、总部与分店的产权归属、资本构成、决策机制、价格管制、财务核算等各种关系，都是商法有待研究的新课题，商法典还无力对此作出回应。与此同时，随着网络通讯信息技术的飞速发展，产生了新兴的电子商务，直接冲击了传统的商业运作模式和商业观念。电子商务的兴起，产生了大量新类型的商主体和商行为。“电子商务所创设的网络服务商、配送企业、网上公司、网关银行等新型民商事主体，不同于传统市场交易的市场主体，产生了新的法律问题。” 15如这些新型商主体的法律地位问题以及如何适用法律等。电子商务同时催生了新的交易方式，如电子合同、电子支付等，也产生了诸多问题如电子合同的形式、认证、合同成立的时间地点、电子货币的效力、电子支付的规则等。这些内容完全超出了传统商法的范围，没有哪个国家将电子商务法纳入了商法典。大多数国家都是采取单行法模式，如美国的《电子签名商务法案》、新加坡的《电子交易法令》等。
法律，包括商法，在本质上是一种保守的力量而非革命的力量。社会经济生活之变动并非唯法律之马首是瞻，而总是试图突破法律所设定的框框。在很多时候，法律都被现实进步的步伐抛在后面。这个矛盾似乎永远存在。商事活动所具有的特性，总是让商法典感到力不从心。商法典全面规范和调整各种商事关系的企图几乎没有实现过；在经济突飞猛进、商业日益发达的21世纪，这种企图将更难实现或者说几乎没有可能性了。商法也必须顺应时代的潮流在内容与形式上进行变革。
四、我们的选择：以制定《商事通则》为中心
商法典内容与形式在现代的变迁，在某种意义上宣告了传统理性主义的商法法典化实践的破产。商法典被大量修改与补充的事实对理性主义的认识论是一种否定。我们的商事立法应该坚持马克思主义的辩证唯物主义认识论。辩证唯物主义认识论强调实践是认识的现实基础，是检验真理的唯一标准，也是发展真理的唯一途径；认识是随实践不断发展的；否认任何终极真理。所以在民商立法体例的问题上，我们必须相对于新的实践反复审视前人或他人已经获得的认识，解放思想，有所创造。一切因循守旧的观点、固步自封的观点，都是错误的。如果新的认识已经超出了旧的理论认识所覆的范围，那么要有勇气将我们的思想认识从旧的理论状态中解放出来。
是否西方市场经济国家有商法典，我们就必须有商法典？是否民法需要制定民法典，商法也一定需要制定商法典？是否必须仿照德国模式或者法国模式制定商法典？这些问题都值得我们认真思考。
对于是否有必要制定商法典，在德国国内也是一直有争议的。德国学者认为：“一直到今天，民商法的界定标准问题仍然没有得到可令人作出成熟决定的解决。我们也很难相信，在不久的将来，人们能够在界定民商法的基础性标准方面有什么突破。因此，商法法典化一如既往地欠缺一种实体方面的基础和合理性。所以，今天，我们只能用历史原因来解释德国编纂商法典的事实，而这些历史因素今天早已销声匿迹了。” 17“民法和商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。” 18法国法学者Tallon指出：“一般说，19世纪三部重要，即法国、西班牙和德国的法典，并不像过去那样起启发作用。其原因是在这些国家商法无法找到一个没有争议的基础。采用主观、客观混合说的法国法（指《法国商法典》）更没有吸引力，因为它从根本上就不确定。”19
商法典在适用上也不可避免地要大量应用民法的规范。兹举例说明，我们知道商主体和商行为是商法典的两个奠基性概念。公司在现代社会是一类最为重要的商主体。例如《日本商法典》第二编“公司”第54条规定“公司是法人。”至于何为法人，商法典中没有下文；必须适用《日本民法典》总则编中第二章“法人”的具体规定。买卖是一种最为重要的商行为，在《日本商法典》中只有5个条文，而在《日本民法典》中，除债权总则规定、
