摘要:“非诚勿扰”等案件的热议使商标反向混淆理论进入人们视野。有观点认为既然在先商标权人并不能充分利用该商标，且新的市场秩序已经形成，那么法律就不应对反向混淆行为加以干涉。然而，反向混淆理论不仅有法理的支撑，还可以从法社会学角度加以论证。商标反向混淆行为应当禁止，且采取调解为主的解决机制更符合效率要求。
关键词:商标;反向混淆;正当性;符号学;法经济学
1反向混淆理论宗旨的符号学分析
反向混淆是指使消费者误将已经在先注册了商标的商标权人的商品当做是商标在后使用人的商品，通常表现为大企业使用小企业已经在先注册的商标，并借助自身强大实力和大量促销宣传等手段使消费者误认为该商标归大企业所有。1977年“BigOTireDealers，Inc．v．GoodyearTire＆ＲubberCo．案”的判决使反向混淆理论在实践中得以确认。法院认为，如果放任反向混淆行为，则意味着任何一个经济实力雄厚、投入大量广告宣传的大型公司都可以窃取小企业的商标，这对小企业的发展是不公平的。［1］从反向混淆理论的起源可以看出该理论的宗旨在于保护在先权利、维护公平正义，商标权对不同的主体来说都应该是平等的。小企业的商标本应正常发挥符号的意指功能，使能指与所指都归于商标权人，然而大企业通过大量的广告和促销减弱或切断了能指与所指之间的应然关联，使小企业的能指转而指向大企业自身，这种改变符用的行为既不符合公平正义原则，也违背了商标法的立法宗旨。如果使大企业免于承担反向混淆的责任，那么拥有雄厚资金和实力的大企业就可以毫无顾忌地使用他人的商标，不仅会架空商标法的规定，也会剥夺小企业的发展机会。有异议者认为，反向混淆对在先注册商标的小企业来说是有利的，他们可以借助能指与所指的实际变化利用在后使用的大企业的商誉。然而，这种观点实际上轻视了小企业的主体地位，［2］忽视了小企业为实现属于自己的意指功能所作出的努力。消费者如果将小企业的能指与大企业的所指相关联，会对小企业自身的独立发展产生阻碍，使其丧失该符形上已经建立起来的价值，因此很多小企业并不愿意搭乘这样的便车。
2反向混淆理论正当性的法经济学分析
2．1激励说与寻租说的博弈
“最大化”“均衡”“效率”是经济学研究的理论基础，也是经济学分析的归宿，经济学认为资源具有稀缺性，使有限的资源发挥出最大的价值是所有社会活动都要追求的目标。［3］波斯纳定理更进一步表明:“如果市场交易成本过高而抑制交易，则权利应赋予那些最珍视它们的人。”［4］主张不应禁止反向混淆行为的学者就是以此为论据，认为商标是有限的社会资源，资源配置要倾向于能最大化利用的一方，这样才会避免资源的浪费，同时也符合经济学上的激励理论，激励拥有商标的企业更好地运营该商标。然而，在一方已经合法善意地取得了注册商标的情况下，将权利赋予最珍视它的人———这种所谓的激励反而会降低效率，增加无谓的竞争成本，产生“寻租”问题。如果放任反向混淆行为，允许强者通吃，那么更糟糕的是市场上会出现更多的寻租者，寻租行为造成的全部经济损失是所有被寻租者无谓损失的相加，［5］这种损失无疑是巨大的。上述激励说也会不合理地增加注册商标权人的负担，因为任何比自己强大的企业都可以任意抢走其商标，只因为实力雄厚的企业会更好地运用该商标，这将使商标权丧失稳定性和可预测性，使商标权人一直处于战战兢兢的不安状态。激励商标权人更好地利用商标这一有限资源的方式有很多，而不必选择这种极端途径。
2．2卡尔多———希克斯效率视角
此外，还有观点从“帕累托最优”标准的角度论证禁止反向混淆不具正当性。“帕累托最优”也称帕累托效率，是指效率的提高必须有利于每一个人，通过损害一方的利益改善另一方利益的方法是非效率的。［6］这种观点认为，反向混淆中在后使用者通常并不是恶意的，消费者已经将其商品与在先商标建立了较强的联系，禁止反向混淆会损害在后使用者已经建立起的消费者联想，损害消费者利益，也会使在后使用者遭受巨大损失，而且反向混淆也有利于在先权利人，便于其借助在后使用者的宣传增加自身收益。此种观点错误地认为允许反向混淆是在没有损害在先商标权人利益的情况下改善了在后使用者的状况。正如上文所述，反向混淆并不一定有利于在先商标权人，允许反向混淆并不能实现“帕累托最优”状态。以“帕累托最优原则”来分析反向混淆问题，无论怎样处理都不会符合该原则的，因为无论哪一种选择都会使一方受损，而使另一方受益，而且通常情况下获利者难以补偿受损害的一方。［7］“帕累托最优”只是经济学的一种理想状态，公平与效率达到完美平衡的要求在现实生活中很难达到，其实现的条件有些苛刻，需要达到交换最优、生产最优与产品混合最优，［7］所以我们不妨转用另一种效率标准———卡尔多—希克斯效率。［6］卡尔多—希克斯效率认为，尽管变动后的结果不能使每个人都得利，但只要得利者的利益超过受损者的损失，这种变动就是有效率的。［7］换句话说，它是从社会总福利的角度出发，比较得利与损失的差值，如果差值为正，增加了社会总福利，那么就没有理由拒绝这种有益行为。以此作为衡量反向混淆行为的标尺会发现这种差值并不确定为正数，即不同情况下反向混淆行为对社会总福利的增减会有不同影响。一种情况是初期未然阶段，在后使用者的行为只是造成了使消费者产生反向混淆的可能性，由于在后使用者只是刚刚进行使用，消费者实际上并未对该商标产生混淆，这时对消费者的影响可以忽略不计，在后使用者获得的利益并没有超过商标权人受到的损失，二者的差值为负数，法律应当选择保护在先商标权人的合法权利，否则对商标权人来说就剥夺了其继续扩展市场的机遇，而这显然显失公平。另一种情况是后期已然阶段，在后使用者利用强大的营销手段已经使该商标实际上指向自己，让消费者认为该商标属于在后使用者，从而获得了该商标为自己带来的多重价值，在先商标权人的使用其已经注册的商标反而使消费者产生了混淆，此时如果禁止在后使用者继续使用商标，毫无疑问会给消费者造成更大的不便和损害，扰乱已经稳定的市场秩序。此种情形下，在后使用者的行为给其自身和消费者带来的利益要超过给商标权人造成的损失，差值为正数，促进了社会总体财富的增加，此时对反向混淆的处理不能继续抵制。
3反向混淆纠纷解决机制应符合效率要求
在认定反向混淆构成侵权之后，法院通常判令被告立即停止使用侵犯注册商标权的标识，然而如果一律采取禁令的方式是否能够真正实现各方的利益平衡同时符合效率要求呢?从上文所述卡尔多—希克斯效率的视角可以看出，不同情况下的反向混淆对各方的利益影响有很大不同，因此在处理这类案件时，要注意区分不同情况，做到“因地制宜”才能达到公平和利益的最大化。
3．1事前分析:谨慎使用禁令
与传统法律分析运用的事后分析法不同，法经济学采用事前研究，即考虑案件的处理会对将来产生哪些影响，其目的是影响人们对行为利弊的分析，实现良好的社会效益，提高效率以促进财富最大化。从事前分析的角度来看，如果在初期未然阶段对反向混淆的行为视而不见，放任强势企业肆意侵夺小企业的注册商标，那么大企业就再无必要注重商标注册制度，因为实力才是硬道理，凭借企业实力就能享有取之不尽的商标资源;同时也使小企业对国家的商标制度失去信心，泯灭其创业热情。因此在初期未然阶段，判令在后使用者停止侵权是必要的。在后期已然阶段，消费者认为在后使用者享有该商标，如果采取禁令的救济方式，则会打破现有的消费者认知秩序，并使在后使用者大量的投入付诸东流，增加社会成本，降低效率，此阶段不宜采取禁令的救济方式。
3．2科斯定理:调解促进共赢
科斯第二定理是指存在现实交易成本的情况下，“能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，即通过法律的建立和实施可以消除达成私人协议的障碍”。［9］据此，自愿交易最能实现自身利益最大化和交易成本的最小化。我国司法解决机制中，调解正是能实现上述目的的重要手段。由于调解在解决冲突中发挥重要作用，不仅能彻底解决矛盾，还能大大提高司法效率，因此被称为“更高的审判”。［10］反向混淆纠纷发生后，乃至在后使用者使用该商标之前，其都愿意与商标权人协商，支付补偿金。如果该补偿金大于或等于商标许可或转让费用，且诉讼费用高昂，那么商标权人也会欣然接受补偿。例如，红太阳公司诉称江淮集团对涉案标识的大规模宣传使用造成了反向混淆，再审法院最终经过多次调解，圆满地解决了双方多年的多起诉讼争议。［11］科斯还认为争议双方之间的摩擦互为因果，“后车撞上前车”也可以描述成“前车(造成)被后车撞上”，对于权利或责任的认定可以由“社会产值”来判断，站在社会整体的角度考虑如何界定权利或责任能使社会资源增多而不是越来越少。［12］如果调解不成，且进入了后期已然阶段，因为商标的实然指向已发生变化，此时法院别无他法，基于“社会产值”的考量，只能判令在后使用者以足额补偿金换取商标的使用权或所有权。这种做法也被批评为是一种“强制许可”，但是这种处理方式恰恰能够倒逼双方以调解解决。以交易成本最小化的方式无法解决之后，才会采取次优途径，所以法院也应当注意对反向混淆纠纷应尽早调解、尽快解决，以实现消费者、商标权人和在后使用者的多方共赢。
参考文献:
［2］杜颖．商标反相混淆构成要件理论及其适用［J］．法学，2008
(10):58．
［3］曲振涛．法经济学［M］．北京:中国发展出版社，2005:86．
［4］李正生．法律经济学［M］．成都:电子科技大学出版社，2007:40．
［5］彭春燕．微观经济学［M］．北京:北京理工大学出版社，2016:192．
［6］彭学龙．商标反向混淆探微———以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点［J］．法商研究，2007，24
(5):143－144．
［7］冯玉军．法经济学范式［M］．北京:清华大学出版社，2009:2
