[内容摘要]市场混淆行为中“购买者”问题的研究对反不正当竞争法的立法和实践活动有重要意义。本文从忽视市场混淆行为中“购买者”问题的原因出发，探讨了认定市场混淆行为时如何理解和把握“购买者”误认的问题，并从“购买者”的角度对我国《反不正当竞争法》第5条进行了分析，提出了该条具体的修改建议。
[关键词]不正当竞争行为 市场混淆行为 购买者
因此，本文试图通过对市场混淆行为中的“购买者”问题进行研究来为竞争执法机构对市场混淆行为的执法实践提供参考性意见，并对我国《反不正当竞争法》第5条的修改提出立法建议。
一、忽视市场混淆行为中“购买者”问题的原因
“购买者”虽然是认定市场混淆行为是否成立的一个非常关键的要素，但我国《反不正当竞争法》的立法、执法和理论研究中对“购买者”问题并未给予充分的关注，其主要原因在于： 第一，“购买者”缺乏市场混淆行为的关注
“购买者”作为一个独立的法律主体，首先关注的是自己的权益，因此，在市场混淆行为中，“购买者”的权益如果没有因为市场混淆行为受到损害，他本身对市场混淆行为并不关注；但即使“购买者”的权益因为市场混淆行为受到侵害，如果他在不借助反不正当竞争法的前提下拥有其他的更方便和更充分的救济渠道，“购买者”对市场混淆行为仍然不会非常关注。现实的情况是，市场混淆行为中的“购买者”利益并不一定会受到损害，而即使受到了损害，也可以通过《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等许多法律对自己的受损的权益进行保护，因此，“购买者”并不特别关注某个假冒或仿冒行为到底是不是市场混淆行为。
第二，“购买者”试图寻求反不正当竞争法保护的法律障碍
第三，经营者也很少关注市场混淆行为中的“购买者”
在实践中，市场混淆行为的实施者是侵权行为人，被混淆的经营者是受害人，因此，被混淆的经营者作为受害人为了维护自己的权益在寻求法律救济的时候，很少会考虑到并不必然存在而只是可能存在的另外一个受害人-“购买者”的利益维护问题。
二、认定市场混淆行为时的“购买者”问题
市场混淆行为的一个重要构成要件是“行为的后果是已经或者可能造成市场混淆”，而市场混淆结果是否已经或可能发生是根据“购买者”有没有误认来进行判断的。这里的“购买者”误认是指能使普通“购买者”在平常注意力的条件下引起误认的可能性，这种误认并不一定要求在市场交易中已经造成“购买者”误购的后果，只要造成“购买者”的错误认识就可以了。
准确来讲，“购买者”误认的界定是我国《反不正当竞争法》执法和司法过程中很难把握的一个问题，因为“误认”本身带有主观判断的色彩，不太好确定可操作的量化标准，而且以哪些“购买者”的主观判断为标准又是另一个难点。一般来讲，“购买者”应该是一个整体的概念，“购买者”误认不是指某一个“购买者”误认，也不是指全体“购买者”全部误认，而是指“购买者”在普遍的意义上产生了误解。因此，在实务中，任何一个“购买者”都可能成为“购买者”的代表，但我们不能说只要有一个“购买者”误认了，市场混淆的结果就发生了。“购买者”是否误认和市场混淆的后果是否发生应遵循个案分析的原则，具体问题具体分析。竞争执法和司法人员通常应遵循以下几个原则来判断“购买者”是否误认和市场混淆结果是否发生或可能发生。
1、“误认”和“混淆”结果的发生应作广义的解释
按照传统的法学理论，混淆是指具有替代性，或有竞争关系的产品品牌、名称、包装、装潢相同或近似，并发生把仿冒品当成知名商品而误认误购的后果，没有这种后果的，不能认定为混淆[2].但反不正当竞争法的执法和司法实践应对“误认”和“混淆”作广义的理解而不能作狭义的理解。例如，误认不仅应包括“购买者”将甲产品、营业或服务误认为乙产品、营业或服务，而且还应包括“购买者”认为甲商品、营业或服务与乙商品、营业或服务之间有某种加盟、关联或赞助的关系或者“购买者”对仿冒的商品、营业或服务与知名商品、营业或服务之间的关系产生联想，认为两者属于系列产品，属于投资或合作关系，或两者的质量相近或相同[3].而国际竞争立法也倾向对“误认”或“混淆”从广义的角度来理解，如《反不正当竞争示范法》及其注释第2条第2.04款的规定就是从广义的角度对“误认”和“混淆”进行界定的[4].
2、“误认”和“混淆”结果的发生需要进行综合平衡
对于假冒或仿冒行为是否会造成“购买者”误认和市场混淆还要遵循综合平衡的原则，不能为了对拥有竞争优势的经营者进行保护就完全不考虑其他经营者的利益。
第一，判断“购买者”误认和市场混淆的结果是否发生应具有全局的视角，并不是只有假冒或仿冒者将知名商标作为自己商品、营业或服务的商标使用才会引起市场混淆，造成“购买者”误认，实际上知名商标被用来做其他商品、营业或服务的装潢、外包装或者成为其他市场主体的企业名称、网址名称都可能造成“购买者”的误认和市场的混淆。
第二，尽管注册商标专用权、外观设计专利权、企业名称专用权和网址名称专用权都有相应的法律进行规范和维护，但当这些权利之间出现冲突的时候，或者这些权利与没有取得专用权的包装、装潢等出现冲突的时候，反不正当竞争法是最好的利益平衡的法律，而进行利益平衡的一个重要尺度就是是否造成了“购买者”的误认，是否产生了市场混淆。
三、对我国《反不正当竞争法》第5条的修改建议
市场混淆行为中“购买者”问题的研究不仅对于我国《反不正当竞争法》的实施非常必要，而且也会促使我们对我国《反不正当竞争法》中规范市场混淆行为的第5条进行分析并进一步思考如何进行修改。
1、我国《反不正当竞争法》第5条第（一）项对假冒他人注册商标行为的规定
我国的《反不正当竞争法》第5条第（一）项规定，假冒他人注册商标的行为是不正当竞争行为。本项规定是从维护注册商标专用权的角度而没有从“购买者”是否误认的角度出发来对损害公平竞争的行为进行规范的，但在市场竞争中，注册商标主要是一种区分不同商品、营业或服务的标记，通常只有知名的商标才容易造成“购买者”的误认和市场混淆（无论该商标是否进行了注册）。反不正当竞争法对商标的规范重点应是防止滥用商标的行为使获得竞争优势的市场主体的竞争优势被侵害和利用，而这样的立法意图与我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项的规定是不谋而合的，因此，建议我国《反不正当竞争法》在进行法律的修改时删去第5条第（一）项的规定，而将对商标的维护并入第（二）项的规定中进行规范。
2、我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项对假冒或仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为的规定
我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定，禁止擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。本项规定充分注意了市场混淆行为中“购买者”的地位问题，因此在法律修改时可基本保留，但需要注意几个问题，其一就是将商标的维护要体现在本项规定中；其二就是市场交易活动中，除了商品容易出现混淆外，营业和服务也容易被混淆，而反不正当竞争法不能只规范商品的混淆，还应对营业和服务的混淆进行规范；其三就是由于现实经济生活的纷繁复杂，被仿冒的标示除了商标、名称、装潢、包装外，还可能存在其他被仿冒的对象，所以不能对被保护的标示的种类进行列举式规定，而应进行例示式规定；其四，尽管我们对“购买者”问题进行了具体的分析，但由于“购买者”在本条的适用过程中是抽象的概念，而不是说有购买行为的人的误认就可以判定造成了“购买者”误认和市场混淆，因此也可将本项规定中的“购买者”修改为更为抽象的“人”，当然，这里的“人”主要指的还是“购买者”。综上，建议我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项修改为：“擅自使用知名商品、营业或服务特有的名称、商标、包装、装潢等，造成和他人的知名商品、营业或服务相混淆，引人误认为是该知名商品、营业或服务的行为。”
3、我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项对擅自使用他人的企业名称和姓名行为的规定
我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项规定，禁止擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品的行为。在实践中，擅自使用企业名称权和姓名权的行为造成市场混淆，导致“购买者”的误认的情形是多种多样的，当企业名称专用权、自然人的姓名权与注册商标专用权、外观设计专利权、网址名称专用权出现冲突时，应从防止“购买者”误认和市场混淆的角度来进行执法和司法。当然，不仅商品会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，营业或服务也会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，因此建议我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项修改为：“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品、营业或服务的行为。”
4、我国《反不正当竞争法》第5条第（四）项对虚假表示行为的规定
我国《反不正当竞争法》第5条第（四）项规定，禁止在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示行为。但是，当我们从市场混淆行为中的“购买者”的角度对本项规定进行分析的时候，我们发现对自己的商品作引人误解的虚假表示行为，不存在与他人的商品、营业或服务相混淆的问题。因此，建议我国《反不正当竞争法》第5条在修改时删去第（四）项规定，而由于商品上的表示行为也是宣传行为的一种具体表现形式，反不正当竞争法应将虚假表示行为作为宣传行为来进行规范。
5、我国《反不正当竞争法》第5条应增加例外条款
注释
[1]我国《反不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。关于经营者界定的主体标准和行为标准的问题，可参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第64－77页。
[3] 关于“购买者”误认界定采用广义的标准的案例参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年5月版，第371－374页。
[4] 《反不正当竞争示范法》及其注释是世界知识产权组织国际局根据1994－1995两年计划编撰的，供各国立法参考。该款规定为：“混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的混淆（有关附属关系的混淆）。而且混淆还应包括，在一些情况下，尽管并不认为商品或服务是同一出处，但也许因其相似性而认为有关商品或服务的商标的使用已经过另一企业同意（保证人混淆）。”
[5] 日本的《不正当竞争防止法》第2条、我国台湾地区《公平交易法》第20条均规定了不被视为市场混淆结果发生的具体情形，这样的立法规定正是利益平衡原则的体现。具体条文可参见《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年1月版。
