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诉权实施权理论的基础性建构

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诉权实施权理论的基础性建构
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在中国民事诉讼法学的学术谱系中,以德、日为代表的大陆法系民事诉讼理论自清末修律到今天民事诉讼法即将展开的第三次大规模修改,一直占据着多样化的学术渊源的主流,并且形成了中国民事诉讼理论的学术传统和制度根基。作为大陆法系民事诉讼理论中一个极为重要的学术范畴,诉讼实施权是当事人实施诉讼行为的前提条件,也是将诸多民事诉讼制度,如诉讼担当、诉讼信托、诉讼代理、诉讼代表以及多数人诉讼制度予以正当化的理论基石。

遗憾的是,国内学者尚未来得及对诉讼实施权理论进行专门研究,目前还没有专项研究的论文问世。基于此,本文尊重民事诉讼法学的知识传统,以德国、日本民事诉讼法学理论为比较对象,结合我国民事诉讼的理论现状和问题意识,在对诉讼实施权与当事人适格、诉权、裁判请求权、纠纷管理权之间的相互关系进行分析研究的基础上,明确诉讼实施权的内涵与外延,并对诉讼实施权的构成要件、诉讼实施权的类型化以及诉讼实施权的处分权能展开深入研讨,为初步建构融通周边理论制度、洞悉民事司法实践的诉讼实施权理论略尽绵薄之力。

一、诉讼实施权的学理定位

(一)诉讼实施权与当事人适格、正当当事人 与德国理论相比,中国和日本的民事诉讼法理论在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人之间的关系上存在着本末倒置的现象,原告、被告两造正是由于拥有诉讼实施权才成为正当当事人,而不是由于其为正当当事人而拥有诉讼实施权。对于这一现象,日本东京大学高桥宏志教授也指出,“在母国法的德国,这一概念似乎多被表述为诉讼实施权,那么为何在我国较多地适用当事人适格之表述,其原因尚还不太明确。

”{1}本文认为,产生这一现象的原因之一就在于日本以及我国学者在继受德国民事诉讼法学有关学说时出现了偏差,从而形成了德国、日本两种解释模式。 德国民事诉讼法经典著作并非将诉讼实施权与当事人适格等同起来对待,而是严格地将其两者区分开来:当事人适格属于诉讼正当性的要件,而诉讼实施权则是诉讼合法性的前提条件。

{2}也就是说,诉讼实施权和当事人适格之间不可混淆,诉讼实施权是指以自己的名义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。这一权限通常情况下由声称自己是所主张的权利的获得人的原告或者被主张某权利的被告拥有。

而当事人适格涉及的问题是:原告是否依照实体法享有他所主张的权利(所谓的主动适格)以及该权利是否针对被告(所谓的被动适格)。如果缺乏主动适格或者被动适格,则应视为无理由而驳回,而缺乏诉讼实施权则使得诉不合法,{3}可见,在德国,诉讼实施权属于程序性条件,而当事人适格属于实体性要件,由此推导出“有诉讼实施权的起诉者或者应诉者仍然有可能不是正当当事人”的结论。

也就是说,诉讼实施权和当事人适格在母国法的德国并不是等同或者几乎等同的概念,这是因为谁主张他享有权利,谁就有权对该权利实施诉讼,{4}即享有诉讼实施权;至于是否为正当当事人则有待法院经过实体审查之后加以确定。总而言之,诉讼实施权是当事人适格的基础,诉讼实施权是当事人适格的必要条件,但不是其充分条件。

日本学者通说将当事人适格、诉讼实施权以及正当当事人等同或者几乎等同起来加以研究。三月章教授认为,当事人适格系指对于属诉讼标的的特定权利或者法律关系,以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。

就权限而言,具有当事人适格之人就拥有诉讼实施权或者诉讼参与权。具有当事人资格之人也称为正当当事人。

{5}新堂幸司教授也认为当事人适格是指对于作为诉讼标的之特定权利或者法律关系,可以作为当事人来实施诉讼,要求本案判决之资格。具有这种资格之人的权能,被称为诉讼实施权。

具有这种资格或权能之人,被称为正当当事人。{6}而日本第四代民事诉讼法学领军人物高桥宏志教授则直接指出,“当事人适格也被表述为正当当事人或诉讼实施权”。

{7}由此可见,日本学者通说不区分诉讼实施权、当事人适格、正当当事人,将诉讼实施权于当事人适格等同起来,作为诉的正当性因素。{8} 我国学者通说认为,就具体特定诉讼,具有当事人适格的人,可以自己的名义作为原告或者被告进行诉讼。

此种权能或权限,在德国、日本等国和我国台湾地区理论上称为诉讼实施权或诉讼遂行权(Prozessf

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关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围 内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质,我国保险......
浅析第三人侵害债权的理论基础/王菁民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:第三人侵害债权制度的建立一直以来是个有争议的问题。随着经济和社会的发展,其建立的必要性日益突出。但是,仍然面临着债的相对性原理等一系列的理论障碍。笔者将从这些障碍入手阐述该项制度建立的可能性。关键字:侵害债权 ......
论保险代位权的法理基础及其适用范围(下)(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围 内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质,我国保险......
基于知识管理体系下的知识产权管理体系构建
发布时间:2022-11-25
随着“知识经济”时代的到来,各政府机构、组织、企业越来越重视“知识管理”,其中政府机构和组织更多地作为政策的制定者、推动者,而企业作为市场经济的主体,也是自主创新的主体,更是知识的创造、管理、保护和运用的主体。本文首次提出知识管理的“伞形理论”,重点简述此体系下知识产权管理的框架构建,提出知识管理与知识产权管理的区别,便于企业根据自身情况制定策略,提升知识和产权的管理水平。社会发展至今,从单一劳动.........
债权人代位权与诉讼时效
发布时间:2022-12-20
债权人代位权与诉讼时效 债权人代位权与诉讼时效 债权人代位权与诉讼时效 (图略) 一、超过诉讼时效的债权能否发生债权人代位权债权人代位权是债权的对外效力的体现,以保全债务人的责任财产为......
试论生命性教学的理论基础与实践探索
发布时间:2013-12-18
" 论文关键词:生命 教育 生命性教学 论文摘要:在技术统治一切的时代中,教育封闭了通往灵魂之路,对生命的异化和漠视使教育迷失了方向,离生命的原点越来越远,一个呼唤教育回归生命,以人为本的时代已经到来。文章基于对生命与教......
试论大学生权利文化的构建
发布时间:2013-12-18
" [论文摘要]权利支化是当今三大主流文化之一,但我国目前高校权利文化缺失却是个不争的事实,高校要培养合格的社会主义建设者,就必须加快构建、传播和普及权利文化,使权利文化成为高校的主流文化。 [论文关键词]权利文化;高校管......
论代位权诉讼民法论文(1)
发布时间:2023-04-27
内容提要:新合同法确立了债权人代位权制度,并规定了代位权的行使应当通过诉讼途径进行,由此引发一系列的诉讼法问题亟待解决和论证。本文以债权人、债务人和次债务人三者之间的利益平衡和程序保障为基点,探讨了代位权诉讼中的当事人问......
论被害人诉讼权利的保护
发布时间:2022-12-11
【摘 要】长期以来,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利一直是刑事司法改革的主要方向,现代刑事法学理论和刑事司法制度都以犯罪人为中心,这便导致刑事犯罪中真正的受害者――被害人的诉讼权利得不到应有的重视和保护。文章主要通过对......
关于建构高校管理权与学生权利的平衡机制
发布时间:2023-03-22
" 论文关键词:高校;学生;权力;权利;平衡 论文摘要:高校学生管理权具有双重属性:既表现为一种管理权力又表现为一种管理权利。高校管理权与学生权利的关系,实质包含两类矛盾关系:高校管理权力与学生权利的关系和高校管理权利......
论船舶留置权基础上再设定船舶抵押权的优先受偿问题
发布时间:2015-07-17
一、船舶留置权与船舶抵押权优先受偿顺序的一般规定 船舶留置权和船舶抵押权是我国《海商法》规定的两大担保物权制度。海商法领域的船舶留置权和抵押权有一定的特殊性,二者行使权利的客体都是针对船舶,较之于一般抵押权和留置权,客......
行政诉讼和解的正当性由来:自由裁量权与救济权
发布时间:2015-07-27
一、行政诉讼和解产生背景 在中国这个“情大于法”的大环境下,历史传统与社会文化带给整个法制环境的状况就是人情传统与现代法治的无法分割,具有中国特色的行政诉讼模式。因此,行政诉讼和解在人情社会的土壤下生根发芽、根深蒂固。......
论新时期计算机基础教学的主体性、理论性与务实性
发布时间:2022-10-09
在当今信息社会,信息技术的不断发展,计算机的应用已经渗透到社会的各个领域当中,人们已经进入了以使用计算机为主要学习、工作、生活手段的信息时代。目前,任何一所中职学校任何一个专业的学生都要或多或少地学习计算机知识,这就需......
论现代企业知识产权管理体系的构建
发布时间:2014-01-07
[摘要] 企业 是市场 经济 的主体,也是自主创新的主体,更是知识产权创造、管理、保护和运用的主体。推进企业知识产权 发展 ,必须切实重视和提高企业知识产权管理的能力和水平,构建起切合企业发展需要的知识产权管理体系。 [关......
论碳排放权的准物权和发展权属性(1)论文
发布时间:2023-04-23
关键词: 碳排放权;准物权属性;发展权属性;碳排放权分配 内容提要: 碳排放权是在以《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》为核心的国际法律体系下产生的新型权利,该权利具有准物权属性和发展权属性,而这两方面属性的关系是辩证......
论亲权的性质
发布时间:2013-12-19
论亲权的性质 论亲权的性质 论亲权的性质 亲权是以保护教养未成年子女为目的的一种传统的民法上的身份权。亲权在德语中表述为elterliche gewalt,是父母权力的意思。 而英语的表述为parental po......
论股东诉讼与股权保护
发布时间:2022-10-11
论股东诉讼与股权保护 论股东诉讼与股权保护 论股东诉讼与股权保护 一 股东诉讼作为公司法保护股东权益的一项重要制度,历经近三百年的发展与完善,迄今已为各国公司法普遍接受。 股东诉讼一......
我国物权变动制度理论构建之研究
发布时间:2013-12-19
我国物权变动制度理论构建之研究 我国物权变动制度理论构建之研究 我国物权变动制度理论构建之研究 目前,在建立和完善我国物权法律制度已成共识的今天,作为其重要组成部分的物权变动制度的理论......
论债权人代位权的构成和效力
发布时间:2022-12-19
论债权人代位权的构成和效力 论债权人代位权的构成和效力 论债权人代位权的构成和效力 债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利,以致影响债权人债权的实现时,债权人为了保全自己......
谈基础设施建设的财务管理
发布时间:2013-12-17
摘要:国家投入巨资进行基本建设的目的是为了体现政府调控市场的基本意图,但是项目决策失误或管理不善将会造成巨大的损失和浪费,实现不了政府调控市场的意图。因此,按照社会主义市场经济体制的要求,切实加强基本建设投资的财务管理,......
抗辩权基本理论初探
发布时间:2013-12-19
抗辩权基本理论初探 抗辩权基本理论初探 抗辩权基本理论初探 [摘 要]抗辩权滥觞于罗马法之诉讼中,后来渐具有实体法的意义。经德国学者抽象后,打造出现代民法之抗辩权概念体系。本文通过对抗辩......
论机动车三者险之赔偿请求权基础法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-26
【内容摘要】 温州市内两家一审法院分别审理了两起类似的道路交通事故诉讼,就现行机动车第三者责任保险的性质做出了截然相反的判决。现行机动车第三者责任保险是商业保险而非强制保险,“类似案情判决截然不同”说明不应该的立法迟滞带......
论环境权国家义务的实现:兼论环境公益诉讼
发布时间:2022-09-03
环境权是一项公民的基本权利,具有自由权和社会权双重权利属性。作为基本权利的环境权应由国家发挥其作用,国家义务的履行则是对公民权利最好的保护,基于此本文延伸出环境公益诉讼制度对于国家权力的监督制约作用,从而进一步保护公......
准物权的私权性与公权性之探讨
发布时间:2022-08-26
准物权的私权性与公权性之探讨 准物权的私权性与公权性之探讨 准物权的私权性与公权性之探讨 [摘 要]私法在于鼓励个人自由选择,公法则强调干涉与强制,对自然资源的利用要实现生态价值与经济价值......
新技术环境下著作权审判的基础(1)论文
发布时间:2013-12-17
修改后的大陆著作权法已于2001年10月27日公布和施行。修改后的著作权法适应新技术发展的需要,为著作权人和表演者、录音录像制作者增加了信息网络传播权,并对技术措施和权利管理信息予以保护,大陆法院审理网络环境下的著作权纠纷案件有......
论请求权基础方法在法学教育中的应用
发布时间:2022-10-05
摘 要 请求权基础思维被广泛运用于法学教育中实体法的解题,但它对于程序法的意义并未受到重视。实际上,这种方法完全可以应用于民事诉讼法领域的程序与实体交错的问题。本文指出通过具体案例的分析可以发现,在诉讼标的问题中,它有......