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论量刑建议权的生命基础(4)法学理论论文(1)

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论量刑建议权的生命基础(4)法学理论论文(1)
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三、量刑建议权的价值基础 一项权力的价值,是指这项权力在其行使过程中所能实现的积极的、有益的效果,又是人们据以评价和判断一项权力是否正当、合理的标准。刑事诉讼从整体上应当实现的价值目标有两点--正义和效率,因而考察量刑建议权的设置,也必须从它在整个刑事诉讼中是否具有正义和效率这两个价值来进行分析。

量刑建议权作为检察机关行使公诉权的一部分,同刑事诉讼程序中的其他权力设置一样,有其独立的价值。

(一)实体正义与程序正义:量刑建议权的本体价值解读 公诉人在刑事诉讼中有效行使量刑建议权,有助于形成公正的刑事裁决,实现刑事诉讼目的追求的实体公正与程序公正,这是对于量刑建议权价值的本体考量。

1、在刑事审判中,法官经过庭审过程中的指控、向被告人发问、质证、辩论等一系列过程,最终会对案件有一个自己的判断。如果法官认为公诉人指控的被告人的行为确实已构成某种犯罪,那么他就要在公诉人的请求下根据实体法的规定认定罪名成立;在此前提下,法官即可以在规定此罪名的条款中找到关于量刑幅度的规定,在法定的量刑幅度内决定被告人的刑种、刑期、执行方法等。

也就是说量刑是法官的自由裁量行为。法律之所以规定法官的自由裁量行为,是建立在对一般公正和个别公正的辩证关系的认识的基础上的。

法律明确规定的没有裁量余地的事项体现了立法者对法律所裁判的对象的总的评价。而刑事审判的对象是人的行为,人是复杂的,其行为也是多变的,任何法律都不可能完美精确到其规定可以涵盖所有案件中可能出现的一切具体情况的程度。

"某个法官在某个具体案件中将判决什么,在实际事实中,要依许多情况而定。对所有这些情况都加以调查实在是办不到的。

……具体案件的所有特点--法官的品性、性情、生活哲学以及身体条件,对因果连锁的真正理解来说,确实是重要的。"(p195)如果诉讼中无需法官根据不同案件、不同参与人的不同情况来斟酌权衡、便宜行事的话,那么我们所需要的就不再是司法人员,而是可以输入案情后自动输出判决的司法机器了。

法官在法律规定的裁量范围内针对每个具体案件中的不同情节、被告人个人的具体情况等做出各有差别的裁决,即体现了个案的公正。关于量刑的自由裁量权即是为了实现同种犯罪中不同个案之间的个别公正。

考察我国刑法分则中关于各个罪名的犯罪构成和刑罚的规定即可看出,由于刑法对刑罚所规定的幅度较大,因而在量刑环节上,我国法官的自由裁量权也较大。翻开现行刑法,即可以看到"处三年以上十年以下有期徒刑"、"处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"、"处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产"、"并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金"等类似的规定。

毫无疑问,法律规定的量刑幅度越大,个别公正实现的可能性也就越大,因为较大的量刑幅度为实际上千差万别的同罪名案件之间实现结果上的区别提供了较为充分的空间。但是法官的量刑裁量权是一种权力,是权力就会有权力所共有的性格。

孟德斯鸠的结论已成为对权力的经典评价:"有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。" (p54)权力导致腐败,权力始终存在着被滥用的可能。

有人曾对某区法院对四起盗窃案的判决做过比较: 判决一:盗窃财物共计1600元,有期徒刑6年,某年6月12日。 判决二:盗窃财物共计1600元,有期徒刑6个月,与判决一同年的6月16日。

判决三:盗窃财物共计9800元(多次),有期徒刑2年,罚金3000元。 判决四:盗窃财物共计980元(一次),有期徒刑2年,罚金2300元。

对这四起案件判决的比较结果是相当令人吃惊的:前两起案件中盗窃数量相同,而刑罚却相差十二倍,两个判决做出的时间仅仅相差四天;后两起案件中盗窃数额相差十倍,而判处的刑罚却基本相同。产生这种判决的可能性有两种:第一,判决是公正的,进行比较的案件各有其不同的情况,如此大的判决差异体现了个案公正;第二,判决是不公正的,法官关于量刑的自由裁量权被滥用了,所以才会在相似的案件中产生差异巨大的判决。

如果是后一种情况,那么显然已经违背了法律设置自由裁量权的初衷,伤害了法律的实体公正,这样的判决不应当产生法律效力,需要被撤消而重新做出;如果是前一种情况,判决的结果是公正的,案件的判决之间形成这种差别是正当的,但人们从判决中看不出产生这种差别的正当理由,在这种情况下,就会对判决的公正性产生很自然的怀疑。可以说这样的判决虽然实现了实体的公正,但却没有实现程序公正,因为它不符合程序公正的原则之--程序理性。

[01]在这种情况下,增加法官量刑活动的透明度就显得十分必要了。"正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。

"法官对案件做出的刑罚裁决,应当适当,并且应当让人们知道它为什么是适当的。"如果人们能理解程序及判决理由,他们就更有可能接受解决其争执的判决。

……法院就根据理性的规则和原则以及听证或审理时提供的理由以明白晓畅的语言作出判决。" (p36)由公诉人在法庭审判中提出量刑建议并阐明理由,法官对公诉人的量刑建议可以接受也可以不接受。

如果法官接受了公诉人的量刑建议的话,那么说明他也接受了公诉人产生量刑建议的理由(也可能是法官基于不同的理由而产生了与公诉人一样的量刑结果);如果法官没有接受公诉人的量刑建议而是做出一个内容不同的刑罚裁决的话,说明他同时认为公诉人的理由也是不成立的,那么法官在这种情况下就有必要向公诉人和公众说明其没有采用公诉人的量刑建议而是做出一个不同的判决的理由。这样,诉讼参与人、社会公众就可以对法官产生这种判决的理由和产生它的背景有一个清楚的认识,如果它是公正的,那么它的公正也就让公众更容易理解、更容易接受了。

如果它是不公正的,诉讼参与人和公众可以看出它的理由是不能成立的,因而它的结果是非正义的和不可接受的,因而可以通过相关程序将这个判决结果推翻。所以说,在法庭审判中,公诉人提出较为具体的量刑建议,由法官酌情裁判并说明理由,可以增加法官量刑活动的公开程度,对刑事诉讼的实体公正和程序公正的实现都具有积极的促进作用。

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罪刑法定原则在中国的命运刑法论文(1)
发布时间:2023-03-07
八届全国人大五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》,对1979年颁布的刑法进行了修改补充,明确规定了罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一,并取消了类推制度。本文拟就罪刑法定原则的产生与发展及其在中国的实践等问题作粗浅探讨。......
交易中的物权归属确定问题(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-04
对上述这些问题,法国立法者在后来也意识到了。因此他们在民法典制定半个世纪后,于1855年制定了“不动产登记法”,其中确立了“不动产物权的设立和取得,不经登记者,不得对抗第三人”的原则,作为其基本立法缺陷的补救措施。但是这种补......
交通事故责任之法律理论基础_法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-30
一.法律责任的理论(一)法律责任的概念 法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务 。其中行政责任......
对生命权入宪的法律浅析(1)论文
发布时间:2023-06-15
【论文关键词】生命权;宪法;生命安全权;有限制的生命利益支配权 论文论文摘要:对生命权未予以明确保障是我国现行宪法的一大缺憾。生命权是最基本的宪法权利,没有生命权其他权利皆无从谈起,宪法对生命权保护的必要性是不言而喻......
刑事司法解释效力范围探究(4)刑法论文(1)
发布时间:2023-02-01
其一,对其被解释、被批复的案件不能适用,其效用已经大减; 其二,本已滞后的司法解释还要"二度滞后"到该司法解释颁行后审理的案件才能适用,如此一来,该司法解释就不仅具有滞后性特征,而且具有双重滞后性特征了。那么,司法解释将......
试论法官职业道德的思想基础法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
作者:黄松有 江泽民同志指出:“应注意把法制建设与道德建设紧密结合起来,把依法治国与以德治国紧密结合起来。”“实行依法治国、以德治国相结合”是党的十六大总结13年来的实践得出的基本经验之一。作为审判机关,要在实现“依法治......
运输基础设施建设的融资政策探讨刑法论文(1)
发布时间:2023-04-08
摘 要:介绍了目前我国运输基础设施建设融资的几个模式,分析了我国融资模式的特点,指出制定融资政策的关键问题是必须处理好政府投资与私人投资之间的伙伴关系。论文关键词:运输基础设施 融资政策 融资方式1 运输基础设施建设的融资需......
论商法的传统与理性基础(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要: 民法与商法构成了传统私法的整体,但是,民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。我们不仅要问:民商分立是一个理性的选择,还是一个自然的历史过程?是科学的分类还是历史分类?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的......
破产犯罪之立法研究(4)刑法论文(1)
发布时间:2022-10-14
由于立法上的重大缺陷,我国现行法律对破产犯罪的打击是相当有限的。与其形成巨大反差的是:由于市场竞争的加剧,公司、企业破产的现象日渐增多,破产犯罪也呈亦演亦热之势:有的破产企业低价出售财产,将财产分给职工个人,向个别债权人......
论税收的宪政精神(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
远在独立战争前,赋税问题就成为北美爱国者与宗主国之间整个斗争的中心点,独立战争更是直接起因于宗主国的课税和干预。1765年3月,英国因通过《糖税法》、《印花税法》和《茶叶税法》激怒了北美殖民地人民,人们高呼“要自由,不要印花......
当代大学生犯罪之剖析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-18
(二)预防正确道德观和良好行为习惯的养成,并非是一朝一夕之功,也绝非权力所能奏效。所以预防是减少大学生犯罪的最有效的途径。预防大学生犯罪是对人才的珍惜,是对社会的责任。每个大学生犯罪案件都是个人、家庭、学校或者社会等多方......
ABS若干法律问题论析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、ABS其他环节的法律问题 除了真实出售的性质以外,ABS融资过程的各个环节还牵涉到其他许多法律问题。 确定证券化资产目标阶段,法律上的鉴别主要包括拟融资的项目资产的未来现金权益的权属问题,转让上的法律障碍问题等,特别要强调原......
略论强化刑事法治下的人权保障_刑法论文(1)
发布时间:2022-10-14
和谐社会是一个以人为本的社会,是一个法纪严明而充满人情温馨,个人自由得到充分保障,人权受到高度尊重的社会。作为调整公权力与私权力最广泛的刑法,在构建和谐社会中起着极其重要的作用。近年来,我国在刑事法治中已经较多地关注了人......
我国刑事诉讼中管辖权异议制度建立设想刑法论文(1)
发布时间:2023-07-13
一、 问题的提出 我国民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人的管辖权异议制度,但该项制度在我国刑事诉讼中一直没有涉及。而在国外一些国家,例如美国、英国、法国、德国、俄罗斯以及日本等,还有我国台湾、香港、澳门地区在刑事......
正当防卫法律价值的理性思考(4)刑法论文(1)
发布时间:2022-11-14
对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不同的理解,我国著名学者陈兴良先生指出,由于刑法自身的特殊性,人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。〔2〕(P139-144)因此,在正当防卫制度中体现为对侵权人的人......
刑事审判视野下的人权保障_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2009年人权写入宪法,开创了我国人权保障的新时代,昭示着人权保障不再局限于观念层面,而是上升到宪法、法律保障的制度层面。人权观念在我国民众意识中得到逐步提升,人权保障成为广泛关注的话题,尤其是司法对人权的保障。刑事审判是法......
论公司法的修改与完善(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
本文的建议是: 1.规定股东虚假出资、抽逃出资的民事责任。 现行《公司法》第208条、209条规定:公司的发起人、股东虚假出资、抽逃出资的, 应承担行政责任与刑事责任,但这两条均未涉及民事责任的承担。考虑到上述两种行为 极易损害公......
裁量标准基本理论问题刍议_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:本文针对近年在全国范围内出现的大量制定裁量标准的行政法现象,对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、与司法审查的关系等基本理论问题进行探讨。文章认为,裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,是行......
建议设立财产刑追诉人的求刑制度_刑法论文(1)
发布时间:2023-03-01
一、关于财产刑的求刑权。 关于求刑权目前存在着三种观点: 第一种观点认为,求刑权仅指检察机关量刑建议权,是指检察机关在出庭指控被告人行为构成犯罪的同时,就被告人应判处之刑罚向人民法院提出较为具体的请求意见的权利。求刑权的......
费希特《自然法权基础》简评(1)论文
发布时间:2023-02-16
费希特《自然法权基础》的翻译出版,对于中国现时代的法哲学研究是一个推进,溢美之辞就不多说了,下面简单谈一下我的几点感想。 刚才徐友渔提出了一个重要的问题,即自由主义的政治理论是否需要一种形而上学。对此大致有三种不同的答......
论保险代位权的法理基础及其适用范围(上)(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围 内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质,我国保险......
犯罪构成事实研究(4)刑法论文(1)
发布时间:2023-03-12
有的学者认为,犯罪构成作为法律对各种犯罪成立所需要件的有机整体而作的规定,和与犯罪构成这种法律规定相符合的犯罪事实,是既有联系,又性质不同的两个概念。将本来是法律规定的犯罪“类型化”仅视为或同时视为事实,根植于事实本身,......
关于金融刑事立法改革的法律构想(4)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
在对金融犯罪的财产刑设计方面,我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100%的覆盖率;罚金的方式也多种多样,且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大;另一方面,我国金融刑罚中的财产刑设计,又存在下述多方面问题: 第一,可单......
诉权实施权理论的基础性建构
发布时间:2023-03-23
在中国民事诉讼法学的学术谱系中,以德、日为代表的大陆法系民事诉讼理论自清末修律到今天民事诉讼法即将展开的第三次大规模修改,一直占据着多样化的学术渊源的主流,并且形成了中国民事诉讼理论的学术传统和制度根基。作为大陆法系民事......
浅析第三人侵害债权的理论基础/王菁民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:第三人侵害债权制度的建立一直以来是个有争议的问题。随着经济和社会的发展,其建立的必要性日益突出。但是,仍然面临着债的相对性原理等一系列的理论障碍。笔者将从这些障碍入手阐述该项制度建立的可能性。关键字:侵害债权 ......
论保险代位权的法理基础及其适用范围(下)(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围 内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质,我国保险......
从身份到契约(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-17
"契约社会"的经济基础是商品经济。商品经济是一种交换经济。商品经济产生和发展的前提条件之一就是要求"把人彼此当作外人来看待","商业是在血缘之外发展起来的"。人们生产商品就是为了交换,为了出卖,商品注定要"离家出走",而且要"远......
证人拒证权的成因及对策研究(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
事实上,我国古代就有人拒证特权的规定,儒家奉行,“亲亲相为隐”、“亲亲得相首匿”就要求直系三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反、大逆外,均可互相隐匿犯罪行为,而且减免刑罚。自汉以降,孔子所主张的“父为子隐,子为父隐,直在其中......
论缓刑适用与人权保障的关系_刑法论文(1)
发布时间:2023-02-11
[内容提要]: 由于刑法所保护利益的广泛性、重要性及其对制裁的特殊严厉性,使人权保障在刑法中具有特别重要的意义。刑法的社会保护机能是与生俱来的,而且有强大的后盾支持,而人权保障机能则先天不足,是需要后天着力培植的。本文试从......
论无过错责任原则(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
9、因饲养的动物引起的侵权行为。民法通则第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当......
反不正当竞争(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-29
3、中国《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中,至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等,并非无中生有。......
我国刑事诉讼中管辖权异议制度建立设想(2)刑法论文(1)
发布时间:2023-02-25
(六)申请管辖权异议的效力 有关主体一旦提出管辖权异议,此时便会产生一定的法律后果。在此问题上,日本刑事诉讼规则第6条规定:“系属法院的案件已有指定或者转移管辖的请求时,在作出裁定以前,应当停止诉讼程序。情况紧急时,不......
英、德行政程序基础理论之比较_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要] 通过正当的行政程序来规范行政活动参与者的行为已成为世界上多数追求法治国家的必然选择。由于历史背景、法律传统、社会现实和理论体系的不同,各国赖以建立行政程序的理论基础也不同。英美法系国家强调自然正义、正当程序;......
论宪法价值发生的人性基础国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
既然宪法是国家创制的,归根到底是人创制的,那么,宪法价值的发生就必然有其人性基础。我们只有从人性的视角去审视宪法价值,才能科学地揭示宪法价值的本质,才能进一步从根本上解决宪法价值何以发生的问题。一、宪法价值与人性、人的本......