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行政法理论基础回眸(1)论文

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行政法理论基础回眸(1)论文
时间:2013-12-18 10:34:43     小编:

【论文摘要】 上个世纪八十年代初的中国学者,在行政法学复兴未久、行政法知识还相当薄弱的时候,面对国外行政法学理论,就有意识地建构一种属于中国自己的行政法理论基础。这一努力滋生了为人民服务论、人民政府论、平衡论、公共权力论、服务论、政府法治论、公共利益本位论等学说。

尽管学说分歧较多,但大致都沿循整体观、历史学和类型论的路径,且经由系统化而成熟。本世纪以来,统一公法学、软法和公共治理研究的兴起,使得本主题研究又面临新的知识资源和挑战。

中国行政法学界由此经历了一次整体思维的训练过程,对许多行政法基本问题达成了共识。未来的学术争鸣将延续,学说的生命力在于可检验性和可容纳性,而诞生可与世界对话的中国学说,是共同的期待。

英文摘要】 In early 1980s when administrative law just revived and the knowledge about administrative law was still rather weak Chinese scholars consciously meant to establish a theoretical foundation of administrative 1aw belonging to China only faced with foreign theories of administrative law to be used for reference.The effort created such theories as Theory of Serving the People,Theory of the People’s Government,Theory of Balance,Theory of Public Power,Theory of Service,Theory of Governmental Rule of Law and Theory of Public Interest Standard.Although there are many discrepancies between them,these theories generally follow the approaches of holism,history and typology and become mature through systematization.Since the 21 st century the advent of uniform public law.soft law and public governance research has made the subject research confronted with new resources of knowledge and challenges.Thus.the administrative law circle in China experienced a training process of holistic thinking and formed common understandings of many basic issues about administrative law.Academic debates will go on in the future.The advent of China’s own theories dialoguing with the world is the common expectation. 关键词】行政法;理论基础;整体观 写作年份】2008年 正文】 中国大陆行政法学,于20世纪70年代末、80年代初复兴的时候,就有学者思索“行政法理论基础问题”,并著文立说、各抒主张。此后,关于该主题的研究,绵延至今,从未断歇。

尤其是,上世纪90年代初,北京大学罗豪才教授力推“平衡论”学说,犹如巨石激起千层浪,支持者、异议者竞相发表观点,更使行政法理论基础的探讨蔚为大观。二十余年如白驹过隙,蓦然回首,恍惚有一条若隐若现的河溪盘络其间。

本文拟溯流而上,观其脉络,探其意义,或可为管窥其未来走向贡献绵薄之力。

一、开拓疆域:命题与纲领 1.为人民服务论:开辟 1983年,最早就“行政法理论基础”这一命题公开发表专门论述的,当属应松年、方彦、朱维究等教授的《行政法学理论基础问题初探》一文。该文虽有特定时代的局限,但从此文的字里行间,完全可以领略其在率先提出命题、建构研究进路和框架、确立学说纲领方面的诸多闪亮之处。

首先,此文是以整体观、类型论、历史学的进路,来对待行政法理论基础在行政法学体系中的地位与角色的。在开篇,此文即宣告: 在行政法学研究中,行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。

它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。 寥寥数语,却道出了行政法理论基础研究不可或缺的三个关键命题:1.行政法理论基础对整个行政法学体系结构、主要观点和发展方向具有重大影响力;2.行政法理论基础与不同类型的行政法学有着密切的勾连;3.行政法理论基础具有历史性,应在历史的维度上予以考察。

只是,此文令人遗憾地未就这种内涵三个命题的进路本身,进行系统的合理化论证和阐述。 其次,此文并未给其建构的学说以明确的冠名,后来的学者根据其基本观点而称之为“为人民服务论”。

这一学说的纲领性主张是:社会主义国家行政权的目的是为人民服务;对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力,而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民服务;社会主义行政法学新体系的建立,应当以如何保障和推进行政机关为人民服务为核心等等。 可见,这是一个在行政机关(行政权)和人民(主权者)的关系维度上展开的对行政法的整体观察。

它有着两个特点:其一,由于受法律阶级论的影响甚深,在这个维度上建立的行政法理论基础之类型,以是否突出为人民服务为标准,把资产阶级国家行政法和社会主义国家行政法划为两个大的阵营,从而努力阐发我国行政法理论基础的为人民服务论;其二,早期行政法学与政治学、行政学共享同样或类似方法和话语的特点,也影响到为人民服务论的提出。它以人民是主权者、行政机关为人民服务、向人民负责为基本要义,来框定行政机关和人民的关系。

这样的研究进路着眼于作为抽象整体的、作为主权者的人民,从而遮盖了具体的、个别的、处于公民角色的人和组织同行政机关之间的关系。而且,法学引以为体现其独立性的话语——“权利义务关系”,也未在其中得到充分的运用。

2.人民政府论:跟进 为人民服务论在当时未获普遍认可,但它对行政法理论基础的整体观的、类型论的、历史学的进路,得到此后本主题研究的延承。杨海坤教授于1989年的文章《论我国行政法学的理论基础》中,在整体观的进路上继续前行。

该文意识到行政法作为部门法的法律性质,指出行政法是“规定政府可以行使的权力,确定政府行使这些权力的原则,确立政府与其他行政法律关系主体之间的权利义务关系等”,所以,“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的基本课题。”在此基础上,该文详尽地阐述了“政府由人民产生,政府由人民控制,政府为人民服务,政府对人民负责,政府与公民之间关系逐步实现平等化”五个原理,并认为它们有机联系地构成了我国行政法理论基础。

此论虽然后来被认为是“政府法治论”的萌芽,但由于其未在当时给自身命名,而立论的五个原理又都围绕在政府与人民之间的关系之上,故有人称之为“人民政府论”。其实,就最初的行文而言,似乎作者更倾向于将其理论定名为“马克思主义政府理论”: 马克思主义是我国社会主义法学的理论基础,马克思主义的政府理论应该是我国行政法学的理论基础。

……只有全面、深刻地把握马克思主义政府理论,并在我国社会主义初级阶段条件下正确地运用,才能使我国行政法体系成为科学的完整的体系。 无论给该论以怎样的名目,管中窥豹,人民政府论也与为人民服务论一样,未完全从法律阶级论中跳跃出来。

3.早期平衡论:突破 摆脱法律阶级论的话语,摆脱“主权者人民”的视角,运用现代行政法学知识和话语,保持整体观且在类型论和历史学进路上实现重大突破的,是罗豪才、袁曙宏、李文栋于1993年发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》一文。[11]这也就是以后蔚然兴起的“平衡论”的开山之作。

此文显然是在法学发展十多年之后,对体现法学和行政法学独立性的话语有了自觉的认识和运用,明白地意识到法学乃“权利义务之学”,“在行政法上,行政权与公民权是一对相互关联的范畴”,“行政权与公民权的关系是行政法的核心。”[12]此文所确立的平衡论就是围绕着“行政机关与相对一方权利义务关系”这一核心概念展开的。

以这个概念为基石,早期平衡论在其上面建构了两个较为宏观的辩证图景。 一是辩证的行政法历史发展图景。

该文指出,古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利,其理论基础是“管理论”。近代行政法则强调保障相对方权利、尽可能限制行政机关管理,其理论基础是“控权论”。

而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡,其理论基础应是平衡论。这就在观念上凝练出一条在世界范围内行政法演绎的线索。

二是辩证的现代行政法权利义务关系结构图景。该文认为,在现代行政法体系之中,行政机关与相对一方在法律地位上是平等的,但是,他们的权利义务关系,特定地或局部地看,总是存在着不对等和不平衡。

而这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。 当然,平衡论并非纯粹的思辨之学,其兴起的背景中有一个制度构建的因素是不得不提及的。

这就是在起草制定《行政诉讼法》时期学术界曾经引发的一场“控权”还是“保权”的争论,以及《行政诉讼法》最终明确的立法宗旨: 20世纪80年代中期以后,为制定行政诉讼法作理论准备,我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题,展开一场关于行政法要“控权”、“保权”,还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的《行政诉讼法》规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨,与这一阶段理论争论有密切的关联。

[13] 平衡论的提出,在相当程度上就是对曾经的这场争论以及制度实践的积极反思和抽象整理。 4.公共权力论、服务论:争鸣 与早期平衡论同时寻求突破的、并明显针对平衡论的刺激而予以回应的,还有武步云教授提出的“公共权力论”和陈泉生教授倡议的“服务论”。

武步云教授主张公共权力论作为行政法的理论基础。在他看来,首先,行政权力作为一种公共权力,是人民的、社会的权力,但又凌驾于人民大众之上、社会之上。

这就构成了公共权力的、自然也是行政权力的根本矛盾。这种矛盾性内在地要求有与之相适应的法律(行政法)予以规定和调整,从而可以解释行政法生成的原因。

其次,行政法体系的建构离不开行政权力的结构及其行使过程。行政权由主体、手段(行政行为)和作用对象(包括后果)三大部分组成,行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规范组成。

再者,在历史的维度上,行政法发展变化的直接政治基础,是行政权力的发展变化。对应地,也历史性地演绎了“君权神授论”、“分权制衡论”和“控权论”等不同形式和内容的公共权力论。

[14] 在总体上,公共权力论既继承了本主题研究的整体观、历史学进路,又像平衡论一样突破了传统的观念和话语,凸显了独具行政法学特色的观念和话语。然而,它似乎力求建构一种统一的、可适用于不同国家、地区以及不同历史阶段的行政法理论基础。

无论行政法在不同场域或不同时间有怎样的差异,皆可落足于统一的公共权力论之上。这种努力的结果,偏离了本主题研究最早形成的类型论进路。

在公共权力论的视野中,行政法理论基础不再有不同的类型;那种通过类型之间的比较、来获致对不同场域或不同时间行政法特性之认识的意义,也就基本丧失了。 与为人民服务论不同,陈泉生倡议的服务论,是继平衡论实现突破后的又一探索,故也基本上不见法律阶级论话语和“主权者人民”视角的影子和印记,行政法学发展后的知识成就在其中得以充分展现。

[15]它无意尝试一种统一的行政法理论基础,而是希望建构与当今行政法发展新趋势相匹配的学说。服务论力求完成的创新,在于打破“行政权力与公民权利关系”的窠臼,将现代国家服务行政的特点以及现代行政法民主、法治、福利的本质,都纳入其学说体系之中。

服务论的基本主张就是,国家行政已由往昔的秩序行政向如今的服务行政转变,行政法的主要内容也就发生了重大变革:偏重于服务与授益;强调行政的积极性;加重行政的民主色彩;广泛采用非权力方法。服务论还认为:要求国家更多承担起对公众福利的责任,与现代团体主义法理思潮一致;要求国家行政由消极的依法行政向积极的社会行政转化,符合社会本位的法律观;要求政府扮演“服务者”的角色,也顺应了现代行政法民主化的趋势。

[16] 一言以蔽之,服务论立足于现代行政及行政法之特性,有着明显的历史观,且不满足于在行政权与公民权的关系维度上纠缠,试图寻求新的突破。只是,尽管服务行政在现代国家行政中的角色、地位和作用日益增强,但将全部行政皆视为服务行政,似乎也有以偏概全之嫌。

相比同时期的平衡论,服务论也未表现出有意在类型论进路上探究与之对应的理论类型。 综上,自20世纪80年代初至90年代中期,本主题研究尚处开拓疆土的阶段。

学界论著甚少,既有的论说也多为核心概念、基本命题和纲领性主张的提出,系统化的论证尚未充分铺开。而且,在科学冒险过程中基于局部、有限的知识而必要的想象,也使得各学说在行政法的历史叙事方面存在不少可理解的错误。

然而,疆域既开、基本进路已定,更为成熟的理论探索也就是一个时间的问题。

二、渐臻成熟:系统化论证 上世纪90年代中后期直至本世纪初,是本主题研究进入系统化论证的阶段。开创时期确立的整体观、类型论和历史学的进路,在行政法理论基础的疆域上不断延伸,沿路持续地收获成果。

平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等,都在致力于完善自己的学说,强化理论的解释性、规范性和逻辑自洽性。其中,尤以平衡论为典型。

1.万法论的反思性建构 平衡论的发展是一个连续的过程,若一定要进行阶段划分的话,那么,前期的平衡论侧重于规范性研究,后期则偏向于阐述平衡论的实证基础。与之对应,前期的平衡论在方法论上经历了一个从不自觉到自我觉醒、自我检视、自我界定的过程,后期则在这样的觉醒和对规范性研究的反思基础上,一开始即注意运用相关学科的理论工具,努力证成平衡论的实证基础。

作为规范性理论的平衡论,主要完成的任务有两个:一是揭示历史上曾经存在的与之对立的两个观念或理论模式——管理论和控权论;二是阐发现代行政法的理论模式为什么应该是平衡论。为此,它主要运用了本质探索、矛盾分析、历史观察、类型建构与整体认知的方法。

对于这些方法,最为关键的是理解其真正的意义所在,否则,极易造成对平衡论的误解。择要言之:

(1)本质探索并不是要确立对不同类型行政法本质的唯一正确、权威和排他的判断,而是要提供更有利于认识经验世界中不同类型行政法的理性工具;

(2)矛盾分析不是简单地进行矛盾论的演绎,而是展示不同类型行政法现象中行政机关与相对方权利义务关系在对立统一方面的具体特性;

(3)历史观察不是为了还原行政法在各国、各地区的全部历史,而是按照历史学不可避免的选择史料、解释史料的方法,建构历史上行政法的类型并探究其意义;

(4)类型建构不是纯粹进行主观想象,虚构一种经验世界中并不存在的现象,而是运用韦伯式理想类型(weberian ideal type)的方法,在“弥漫的、无联系的,或多或少存在、偶尔又不存在的具体的个别的现象”基础上,进行高度抽象综合后形成具有内在逻辑一致性的概念模型;

(5)整体认知不是要将研究焦点聚集于个别的、具体的行政法问题之解决上,而是要在关注行政法各现象或各部分之间相互关系的基础上,得到对行政法整体性质的认识,进而在更多或更深的意义上去理解具体现象或部分。[17]作为规范性理论的平衡论,不仅在这一方法论的自我觉醒、自我界定过程中,反省并修正了以往一些较为草率、粗略的观点,更是让其主要主张的合理性、有效性得到了更为可靠的范围和哲学基础。

自1999年开始,平衡论者已经明确意识到发展作为实证性理论的平衡论的任务的重要性,以及完成该任务所需要的方法论工具: 平衡理论目前作为一种规范理论还必须发展出一种实证基础,旨在操作层面上使“行政权与公民权应当平衡”这一规范性问题转换成“行政权与公民权可以平衡”这一实证性问题。当学术研究深入到人类的行为动机和机制设置中种种复杂关系的时候,平衡理论正面临着一种现实的挑战:担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体,这些机关都由一个个具体的个人组成,他们都是有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点,能否设置一套有效的激励和约束机制使这些机关和官员愿意,并且事实上不得不遵守“平衡”规则便成了唯一值得关注的问题。

这里涉及一个关于必须将制度的设计者也置于制度设计框架里考虑的实证问题,博弈理论、公共选择理论和机制设置理论业已为这一重要而复杂的问题提供了建设性的解释和工具模式。[18] 理论任务要从论证“应当平衡”转向论证“如何平衡”,正是在这一意识的指引下,实证平衡论的演进与其对相关理论工具的自觉运用是同步展开的。

它尝试利用制约、激励机制理论,使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡,可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现;[19]尝试利用博弈理论,表明“行政法均衡化,乃是以统一的理性人假定为前提,借助行政法博弈这种实现、实践行政法结构性均衡的行政法方法在整个行政法运作过程的普遍适用来实现的”,提出以博弈理论分析行政法的各种过程(包括行政过程、行政复议过程、司法审查过程等),方能找到正当博弈及其均衡的主张;[20]甚至,在更为广阔的意义上,尝试引入公共选择理论,构建统一的行政法学实证理论,从而为平衡论在实证理论维度上的发展提供依据。[21] 实证平衡论的这些努力,被认为是实现了平衡论研究进路或方法的三个重大变向:

(1)从侧重于规范分析到侧重于实证研究,力图完成规范研究与实证研究的统一;

(2)从侧重于横向比较到侧重于纵向研究,即从通过反省管理论、控权论这两个对立的理论类型来建构自身,转向打造平衡论合理的内在逻辑结构,理顺各大理论板块以及各种理论细节之间的逻辑关系;

(3)从侧重于内部视角到侧重于外部视角,即从早先的在行政法制度和理论内部进行论证的视角,转变成广泛引进其他学科知识来为行政法大厦提供基础的外部视角。[22]其实,方法论上最重要的衍变,还是上述第一个变向。

正是发展实证平衡论的需要,才会出现如何丰富实证平衡论的内容以及如何衔接实证平衡论与规范平衡论之间的关系问题,才会出现如何引借在实证研究方面更具成效的社会学、经济学等学科知识、为实证平衡论提供知识资源的问题。 2.对立理论模式图景的清晰化 在方法论的反思性建构过程中,平衡论者早先提出的对立理论模式——管理论、控权论和平衡论——的图景也愈加清晰了。

平衡论者为打造这三种理论模式,付出了专门的努力、进行了专项的研究,对立理论模式的图景,也就不像早期平衡论所提的那样,仅仅是一张寥寥数笔勾勒的草图了,而是经过精心绘制的画卷了。 在这种精心绘制之下,三种理论模式不再呈现为在世界范围内的“管理论一控权论一平衡论”的单线进化图景。

实际上,在管理论、控权论和平衡论的背后,潜藏着三种对待政府、对待集中管理/管制、对待人类建构理性的基本态度:乐观、怀疑和中庸。[23]这三种基本态度,在一定的地域和时间,同一定的政治经济体系、发展任务、文化传统和政府治理制度及学说相结合,就会产生出形色各异、具有特定内涵与意义的行政法基本理论。

尽管一种基本态度之上可能产生多种不同形态的行政法基本理论,尽管这些行政法基本理论于细节之处有所差异,但它们在基本主张方面的相同或相似,使它们得以归拢在作为理想类型而存在的一种行政法理论模式之下。正是因为这样,三种基本态度和三种行政法理论模式,可能在不同国家或地区出现过,也可能在同一国家或地区的不同历史阶段出现过,甚至可能在同一国家或地区的同一历史阶段出现过(当然,此时会存在哪一种理论模式更占上风、更具主导地位的问题)。

亦即,并不存在一个具有简单普适性的进化规律。 不过,否认“管理论—控权论—平衡论”的单线进化模式,并不意味着否认平衡论在当下的主导地位。

对政府、集中管理/管制和建构理性,过分乐观和过分怀疑都是不足取的态度。一个中庸的态度反而是更具说服力的。

当然,中庸的态度必须与关注细节结合起来,否则,就会流于空泛、无意义、大而无当的套话空话。规范平衡论没有陷落于套话空话之中,而是以上述三种基本态度为根基,整理了对以下行政法诸问题的不同立场和取向,从而清晰地确立了三种行政法基本理论模式。

这些问题包括:行政法的调整对象、作用以及总体价值导向;行政以及行政自由裁量权的地位和作用;行政法治原则;行政程序法的地位、目标和功能;行政法上的法律责任体系;针对行政侵权的权利救济措施和途径;等等。进一步,规范平衡论梳理和分析了前苏联行政法理论、古典自由主义时期英美行政法观念以及它们各自的历史背景,从而发掘了管理论和控权论的典型样式。

[24] 3.现代行政法整体素描的成型 前文已述,平衡论早先对现代行政法的整体素描,还只是勾勒了一幅“通过局部不平衡达致总体平衡”的现代行政法权利义务关系的静态结构图,辅之以对现代行政法过程中实现这一权利义务关系平衡的多种手段的例举。[25]这样的勾勒虽然简单,但它率先确立了一种行政法研究的“关系”视角,摈弃了管理论、控权论等学说的“权力”(行政权力)视角。

同时,平衡论的立意是要面向复杂而又鲜活的现代行政过程事实。现代行政法是对现代行政过程事实的因应之道,它同传统行政法的传承与变革关系,必须在这些事实之中获得理解。

现代行政过程是在“行政国家”、“福利国家”、“管制国家”、“积极国家”等概念所描述的国家状态下产生的。这样的国家被寄托了许多积极的目的,尽管哈耶克、诺齐克等政治思想家都对此表示强烈的质疑和忧虑。

[26]但迄今为止,没有什么力量可以在整体上颠覆已经被赋予了更多积极目的的国家状态。 正是在此背景之中,现代行政过程已经且正在发生如下一系列事实:

(1)行政的目的不仅限于维持秩序,更包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、预防并治理灾害、保护自然、社会和人文资源、提升国家或民族的全球竞争力等等;

(2)综合复杂的积极行政目的,注定了行政的范围几乎覆盖社会生活的方方面面,且在功能上大致有“秩序行政”、“给付行政”、“服务行政”、“福利行政”等;

(3)行政机关的规模和人员也因此相当庞大,有些私人组织或非政府组织也因担负某项公共行政任务而具有了行政机关的色彩(或称“准政府组织”、“准行政机关”);

(4)行政机关的职责和权能不止于执法,更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法,而且,行政机关的自由裁量空间非常宽泛;行政不再只有“命令一服从”模式,也有“合意行政”模式,如合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等,甚至有时担纲“自我革命”——即放松管制(deregulation)——以促进更有效社会治理的使命;

(5)行政过程受到民主的压力,通过各种形式吸纳利害关系人或者公共力量参与其中,对行政决策产生影响,此即所谓的听取利害关系人意见(hearing)和公共参与或公众参与(public participation);

(6)行政的普遍而又积极的干预,也带来较大的干预失当、干预失败甚至官员腐败的风险。 在平衡论的视野中,现代行政过程的如斯特征,筑就了现代行政法的相应品格:

(1)现代行政法的目的和价值取向,既不是片面地维护和促进行政权的高效运作,也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味约束与控制行政权。行政权是“放”还是“收”,或者“放”到何种程度、“收”到何种程度,端视具体情境中行政相比市场、社会或个人以及相比立法、司法的治理优势或劣势而定,任何执其一端的立场都不足取;

(2)现代行政法治原则并不苛守单一的、严格的、机械的形式法治原则,即通常所谓的“无法则无行政”。相反,对于现代行政不可避免地集规则制定、执行和裁决纠纷功能于一身,拥有广阔行政自由裁量空间且在“命令一服从”模式外并存“合意行政”模式的事实,行政法治原则已经展现出针对不同情境中的行政适用不同原则的意义。

(3)从法学的权利义务关系分析工具人手,现代行政法的调整对象涉及行政管理过程中发生的“行政关系”和监督行政过程中发生的“监督行政关系”,二者缺一不可、也不能偏于一端。行政法偏重于事后司法审查的传统,已经兼顾面向事中的现代行政过程本身;行政法偏于追求命令式的、高效的行政管理的传统,已经兼顾重视独立,公正的且“多管齐下”的监督行政体系的建构。

尤其是,当今多样化的、原则性与灵活性相结合的、民主、公正与效率同步的行政过程,是被赋予积极目的的国家统治和政府治理所必需。这就注定了现代行政法对“行政关系”和“监督行政关系”的调整后形成的权利义务关系状态,也都有类似特性的反映;

(4)现代行政法将气象万千的行政过程放在显要位置,从而使得行政手段和行政程序成为关注的焦点。现代行政法把更多的民主、公正因素注入“命令一服从”的传统行政过程之中,要求行政程序以“参与”为核心进行建构,从而搭起行政主体与行政相对方之间的沟通桥梁,使相对方从简单的服从者身份中解放出来,成为对行政决策形成具有影响力的主体。

与此同时,现代行政管理实践中衍生出来的、在“命令一服从”模式以外形成的“合意行政”模式,更是让现代行政法面临如何承认行政合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等行政手段的合法性,以及如何对它们进行有效规范的问题与挑战。形式各异的行政手段,又进一步促使现代行政法设计对应的、不拘一格的程序要求。

尽管具体的行政程序要求是对应性的、多样性的,但在功能上,都实现了行政相对方在现代行政过程中主体地位的隆升,行政主体与行政相对方更多地实现了“主体间性”。这种现象通过平衡论的“关系”视角,可敏锐地、充分地予以观察和解读;

(5)现代行政法的以上诸多特质,无论是价值和目标取向,还是基本法律原则、基本权利义务结构以及多样化的行政手段和程序法制等,若以经济学的话语诠释之,可以明显发现其内在的同时对行政主体与行政相对方进行有效激励和制约的机制。而且,行政相对方在现代行政法中地位的提升,已经使其逐步以平等的博弈者身份,在相当程度上可以同行政主体就最大化各方利益的行政决策进行充分有序的讨价还价,由此使得合意的均衡成为可能。

行政法的平衡,呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。 简言之,现代行政法图景的另一种解读是:在一个综合、复杂而有效的激励与制约机制之中,行政法主体皆可进入行政过程之中、表达各自利益诉求、进行平等博弈,从而促成“对策均衡”。

在此意义上,现代行政法不仅仅是应当平衡,而且是可以平衡。[27]

二、百家争鸣、百花齐放 尽管平衡论以其得天独厚的持久学术合力,成为行政法理论基础园林之中盛开的一枝奇葩,但这个园林的魅力绝不是因为平衡论的独放异彩,而是因为各家学说的争奇斗艳。与平衡论同时发展、也同样在原有概念或理念基础上进行系统化论证的,还有新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等等。

本文于此扼要概览这一“百家争鸣、百花齐放”的景象。 1.新控权论 其实,新控权论早在上世纪八十年代末期九十年代初期即已诞生,与早年的平衡论、公共权力论、服务论几乎是同期的。

只是,最初的论者,无论是明白无疑地主张和支持控权论的,还是持中立或反对意见、对控权论进行评价的,都未将其定名为“新控权论”,而是直呼其名为“控权论”。然而,此控权论并非平衡论者在英美行政法历史经验基础上打造的“控权论”理想类型——即传统控权论,[28]尽管它们在某些方面存在相通之处。

首先,新控权论并不讳言控权思想来源于西方国家行政法尤其是英美行政法,相反,认为既然是行政法的本质,当不因国家的不同而有差别。[29]其次,新控权论认为,权力本身可以使掌握者实现自己的意愿,无需其他人来提供保障,因此,行政法律规范对行政权力的规定,似乎是在提供保障,但实质上是对权力的确认。

[30]这一认识与英美行政法学较少关注行政组织法、并不认为对行政组织授予权力的法律规范属于行政法范畴的传统理念,有着异曲同工之处。[31] 新控权论与平衡论提炼的传统控权论理想类型的这些相通点,并不是二者可以混为一谈的理据。

毕竟,在本质上,新控权论并非一味以个人自由为基点来限制行政权: 对行政权力控制是建立在行政机关享有权力并且行政机关应该享有充分的行政权力的基础上的。只有行政机关享有权力,才谈得上控制行政机关享有充分的权力才谈得上行政法的充分发展。

[32] 正因为如此,当有学者正式提出“新控权理论”称谓的时候,就不是一个简单的名分问题,而是认识上的水到渠成。在他们看来,西方控权理论也有新的发展,出现了“积极控权说”,即行政法对政府行政的控制不是消极的、机械的,而是从有利社会的目标,给予积极的控制。

我国行政机关,立法机关对控权理论容易产生排斥态度,是因为一说到“控权”就联想到限制政府权力、削弱政府职能。“我们主张的控权理论绝不是西方行政法学控权理论的简单套用,而是适合我国改革开放需要,对实践有指导的有中国特色的控权理论,我们可以称之为‘新控权理论’。

”[33] 同大部分学说一样,新控权论也在不断地发展其主张,不同的新控权论者也有不同的认识。例如,针对上引关于行政权不需要行政法保障的观点,杨解君认为这是把“控权”与“保权”对立起来了。

虽然“行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的”、是无所谓需要行政法保障的问题,但是,行政法仍然应维护行政权免受来自其他各种外在压力的干扰。这包括:

(1)保障各级行政机关在自己的法定权限范围内有效行使权力,避免上级行政机关的不正当干预;

(2)在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”;

(3)防止其他国家机关的不正当干预;

(4)保障行政权的行使不受权重位高者及其他人治因素的干扰;

(5)保障行政权不受公务员私利因素的影响。[34] 不过,姚锐敏进一步指出,面对行政相对人的行政权不需要保障的观点也是不能成立的。

“任何组织和公民都有可能成为行政相对人。在这些组织和公民当中,有一些是握有相当大权力的人,尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的,但事实上他们却可以倚仗这些权力来对抗行政权,使行政权的运行受阻。

在这种情况下,行政权显然需要法律的保障。”其对新控权论的更重要贡献是,借鉴控制论的思想,对该理论中的“控制”一词给予了崭新的诠释: 作为一个科学概念,控制是指“为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展,需要获得并使用信息,以这种信息为基础而选出的,加于该对象上的作用”。

这个定义说明,控制从本质上讲是施加于控制对象上的一种作用,这种作用不是惟一的和固定不变的,而是根据系统的预期目的以及系统的输出值与预定目标值之间的误差情况具体选择确定的。[35] 行政法对行政权的控制是综合的,这一观念在孙笑侠的《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》一书中得到了最为系统的论说。

在此书中,“控权”被认为是首先需要加以澄清和准确理解的概念: 我们认为,“控权”不等于“限权”。实际上,相对于现代行政法而言,近代行政法不是“控权法”,而是“限权法”。

“控制”不等于“限制”。“限制”的“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。

而“控制”的“控”,具有“驾驭、支配”的意思。所谓“控权”是指法律对行政权力的驾驭、支配,它并不仅仅限制行政权力。

限制是消极的,而控制是积极的……“控权论”所主张的“控权”并不排斥“管理论”中的“管理”或“保权”(保障行政权力效能)。真正的“控权论”既在价值取向上倡导行政法的控权功能,又在客观实证上承认行政法的管理功能。

但是又说明在“控权”与“管理”(“保权”)之间存在价值关系定位上的主次关系,“控权”是矛盾的主要方面,“保权”是矛盾的次要方面。[36] 在被如此阐释的“控权”概念基础上,孙笑侠指出,现代行政法控权方式出现多样化趋势,多种控制方式主要体现在七个方面:

(1)法律制定阶段实体控制——规则性控制;

(2)行政行为阶段的程序控制——过程性控制;

(3)权利救济阶段的诉讼控制——补救性控制;

(4)行政行为方式的沟通控制——自治性控制;

(5)行政系统内部的专门控制——内部性控制;

(6)合理性控制;

(7)其他非正式控制。正因为如此,现代行政法理论基础可称为“综合控权观(论)。

”[37] 此外,该书不仅在基本原理层面上论述了“控权观念下的行政法渊源”、“控权功能的模式”、“控权制度的结构”以及“控权法的三大原则”,而且分设专章,从细节上进一步阐明了上述的多样化控制的六个方面(其他非正式控制方面除外)。这样的结构安排,充分展示了论者对“综合控权论”的系统思考,故被称为“当代中国一部控权论思想集大成”的著作。

[38] 2.政府法治论 政府法治论是从人民政府论演变而来的。1996年,杨海坤认为“人民政府论”称谓并不能确切地概括其理论要旨,1989年的论述应该引申到“政府与法的关系上,其实际含义是:政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制(支配)、政府行为负法律责任、政府与人民(公民)的法律关系逐步实现平等化”。

在此意义上,该理论应该正式冠名为“政府法治论”。[39]尽管论者看似轻易地实现了一个转换——从政府与人民的关系视角转向政府与法的关系视角,然而,这个转换本身,为政府法治论发展成为一个独立的行政法理论基础学说提供了可能。

政府法治论进一步的、相对完整的阐发,是在杨海坤、章志远于2011年合著的《中国行政法基本理论研究》一书中完成的。该书认为,在现代社会,行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来,而政府法治论的主要思想恰好系统地回答了这个追问。

因为,该论的五个基本原理可对应地转化为关于“民主型政府”、“有限型政府”、“治理型政府”、“责任型政府”和“平权型政府”的主张。而且,政府法治论有三个较为坚实的立论基础:

(1)人性基础。该论对人性的基本假设既非绝对的恶也非绝对的善,故主张通过一系列制度和机制,引导、激励政府从善,同时又抑制政府作恶;

(2)法理基础。具体包括:其一,权力以权利为基础;其二,权力以维护权利作为其存在的目的;其三,权力的行使必须以权利为边界;

(3)宪政基础。制约公共权力、保障公民权利是宪政的核心精神,政府法治论建立在对宪政精神的深刻理解和运用之上,是对宪政精神的极好注解。

[40] 最近,杨海坤就政府法治论与其他行政法理论基础学说,进行了一番简要的比较,指出政府法治论的优势在于:

(1)民主型政府是代表公共利益的政府,汲取了公共利益本位的思想,但是,平权型政府又意味着公共利益与个人利益具有同等重要性,意味着通过利益权衡来协调公共利益和个人利益的冲突,而不是简单的以公共利益为本位;

(2)“政府由法律产生”、“政府由法律控制”的观点,与控权论不谋而合,不过,政府法治论兼顾政府权力的有限与有效,凸显了政府的积极能动性;

(3)“政府依法律治理”的观点包括了“政府依法律规制和政府依法律服务”两层含义,管理不力、管理缺位同样是该学说欲解决的政府治理弊病,就此而言,其与管理论的思想是一致的。然而,政府法治论强调法律之下的管理和规制、强调现代治理中管理和服务并重、强调权力的责任本质;

(4)同样,由于政府法治论理解的现代政府治理范畴蕴涵丰富的服务思想,与服务论有诸多相通之处。只是,服务并不是现代行政的全部功能,政府在法律之下的规制和管理,同样是现代行政重要而不可或缺的功能;

(5)政府法治论与平衡论的共通点是,平衡论主张的政府权力与公民权利的平衡、公益与私益的平衡,都必须通过政府与公民法律关系平等化得以实现。不过,平衡不是区别行政法与其他部门法的特有属性。

在当前中国行政权力过分膨胀和肆意妄为的情况下,更应该强调通过法律控制行政权力、倡导法律之下的政府治理、驱使政府对法律负责。[41] 还有政府法治论的支持者,对政府法治论与其他各论之间的关系,做了另外一种构造,形成了别具一格的行政法理论基础“双层次说”: 行政法的理论基础应当是从行政法的本质出发的政府法治论(即行政法治主义),而控权论、平衡论、管理论只是该行政法的理论基础的具体表现形式。

也就是说,行政法的理论基础应分为两个层次,内部核心层是行政法的理论基础客观规律的总结——政府法治论(行政法治主义),外部表层则是行政法的理论基础的外在表现形式。该具体外在形式并非一成不变之物,它应然和实然地随着社会整体的抽象时间维度的变化而发生着变化。

所以说不能简单地认为行政法的理论基础的某一种学说是正确的,某一种就是错误的,而应当因时、因势、因域地判断和取舍行政法的理论基础的具体表现形式,以符合该时、该势、该域的需要。[42] 3.公共利益本位论 叶必丰主张的公共利益本位论,其实早在1995年即已形成基本观点: 法决定于利益关系,权利来源于法,是实现利益的手段;公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾,而公共利益是该矛盾体的主要方面,决定着该矛盾的性质、内容和发展方向,行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。

[43] 为证成该观点,叶必丰以行政诉讼为例,指出“行政诉讼不是控制行政权或平衡公共利益和个人利益的法律机制,而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法律机制”。进而,又反过来以公共利益本位论,作为行政诉讼受案范围和诉权应当扩展的理论依据。

此后,公共利益本位论又通过数篇文章,得以继续丰富和发展,涉及的主要论点有:

(1)利益关系,即公共利益与公共利益关系、个人利益与个人利益关系、公共利益与个人利益关系,是政治和法律的基础。在公共利益与个人利益这一矛盾体中,公共利益是矛盾的主要方面,居于支配地位,个人利益应服从公共利益。

“个人本位论”或“个人利益中心论”是错误的;[44]

(2)行政程序是行政主体意思表示的一种程序规则,其基本精神是要求行政主体按公共利益作意思表示。因此,行政程序是以公共利益为本位的法律机制,而不是互相协作的机制、控制行政权的机制或平衡机制;[45]

(3)行政担保是相对人对公共利益表示尊重,履行行政法上义务的一种承诺,它的建立和完善是以公共利益为本位的;[46]

(4)公共利益本位论并不漠视个人利益,由于公共利益是个人利益的集合,因此行政法追求的目标是公共利益与个人利益的和谐一致。只有当个人利益与公共利益相冲突时,才要求个人利益服从公共利益。

[47] 至此,公共利益本位论的基本框架已经搭建完成,而最集中、系统的论述,当属叶必丰1999年出版的《行政法的人文精神》一书(湖北人民出版社)。该书以利益分析法解剖行政法的社会基础,以“一定层次的公共利益和个人利益关系”为分析工具阐述行政法的内涵和外延、性质和特点以及产生和发展,以保护公共利益和个人利益一致作为行政法的目标,以现代集体主义人文精神强调服务与合作、信任与沟通,作为现代公共利益和个人利益关系即行政主体和相对人关系的应有之义。

以上是除平衡论以外得到系统化论述的主要学说,但这并不意味着本主题的学说仅限于这些。在不同学派的相互冲撞之下,还诞生了“控权一平衡论”、[48]“法律导控论”、[49]“控权一服务论”、[50]“职责本位论”、[51]“新服务论”、[52]“协调论”[53]等等,不一而足。

这些学说试图在主要的流派之间,寻求新的创造,在延承本主题研究之基本路径的同时,努力与既有的主要流派进行对话。只是,它们更多地还处于构造基本观念的初级阶段,缺乏系统化的论证,尚未形成足够的影响力。

一个看上去颇具突破性的观念,唯有在逻辑化、体系化的过程中,使自己成为比与之竞争的观念或理论更具整合力的理论,才能真正具备说服力、影响力和持久的生命力。前文的介绍已经昭示,平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论等,都在不断的系统化论证的过程中,试图加强其自身在描述、解释和规范方面的整合力量。

每一家学说的系统化动力和智识源泉,应当归因于竞争性对手;每一家学说的精彩,都离不开竞争性对手的精彩。

四、更上层楼、更辟新径 必须承认,行政法理论基础研究在世纪相交前后大约盛行了十余年之久,一时成为学界热点。进入21世纪,本主题研究的热度有了略微的下落。

不过,近年来,有一种学术现象值得关注。它虽然并不直接属于本主题范畴之内,但却是息息相关的。

当“统一公法学”命题出现,当“软法”和“公共治理”被纳入公法研究的视野,本主题的研究又似乎随着这些新的学术视窗的打开,而有了新的着眼点和智识源泉。因此,本文有意对它们略作绍介,以开示“更上层楼、更辟新径”的可能性。

1.统一公法学 提出“统一公法学”命题,无疑是大胆的、勇敢的,同时也是冒险的。袁曙宏就是国内开拓统一公法学的第一人,开山之作就是发表于2003年的《论建立统一的公法学》一文。

在文中,他直言道出,公法各学科(包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门和经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门)“独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面,公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单

一、孤立的领域之中,各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立”。而这种知识状况,不利于当今社会日益重要的、成熟的、越来越整体化的公法的发展。

因此,需要在法学和部门公法学之间建立一个中观层次的统一公法学,来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容,研究公法与私法之间的相互交融和渗透。统一公法学应当借鉴行政法平衡论的研究成果,将公共权力与公民权利之间的关系作为贯穿公法理论基础的主线,将如何实现公法的权力/权利配置格局的结构性均衡作为公法理论基础的 统一公法学命题一经提出,随即在学界引起了广泛的反响。

统一公法学作为公法学总论,作为一种将破碎的公法知识予以体系化的逻辑努力,得到了相当的认同。[55]公权力、公法关系、公法制度,被认为是公法学研究的三个基本问题。

[56]统一公法学也被认为具有整合各公法学科、实现各公法部门及学科的和谐、指引人权保障及公权力制度建设等价值。[57]不过,杨解君也同时指出,典型的公法部门应该只包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等,而不能将国际公法纳入其中,且经济法、社会保障法、劳动法、环境法等更宜作为“混合法”来对待。

他还质疑道:“目前公法分散研究现状的改变,是否只能通过构建统一的公法学才可完成?对上述公法的一般问题的整体性探讨,是否必须在‘统一公法学’的前提下方可为之?”[58] 2005年9月,袁曙宏、宋功德合著的《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》问世。该书的出版,是统一公法学从命题、概念、范畴迈向理论体系的标志,是对可能疑问的全面回应。

它以百万余字的篇幅,从“公法学的研究对象、进路和方法”、“公法学的学科体系”、“公法与私法的划分”、“公法的维度、功能和制度”、“公法的机制和方法”等五个方面,对统一公法学进行了宏大的又极为细致的雕琢。[59]此书在业内得到了高度评价,尽管仍然存在一些不尽如人意的问题。

[60] 与此同时,还有论者认为统一公法学的主要内容应该是宪法学与行政法学,应该在政治理论取向上摒弃消极国家、消极政府的古典自由主义观念,有针对性地解决中国现实存在的国家职能的缺位、违法行使及怠于履行的问题。[61]也有致力于刑法学研究的论者,支持将刑法视为公法的主张。

[62]2007年3月,袁曙宏等结集出版了《公法学的分散与统一》一书(北京大学出版社)。同年7月,《法学论坛》杂志也组织了一次统一公法学的专题研究,刊载了五篇讨论文章。

[63]这些著述展现了不同的学者在统一公法学既成的理论框架之中,对具体问题的丰富、多样的观点。一时间,统一公法学备受关注。

不过,本文赞同前引杨解君之见。统一公法学还需要更多的努力,来应对任何理论都必须直面的问题:它贡献的或者能够贡献的知识,是否有效地或者可能有效地解决它提出的问题?更具体而言,统一公法学根本的问题指向是,各部门公法学科画地为牢、彼此隔离,面对具有共性的公法基本问题或者新兴的交叉学科问题,要么处于失语状态,要么处于自说白话、混乱不堪的状态,因此,需要一个公法的整体观。

既然如此,检验统一公法学的标准在于,其理论贡献是否克服了部门公法学科分割、封闭所造成的局限。如果因为理论渐进发展需要时间而没有全部克服的话,也至少是给出了克服局限的实例,从而使人们寄寓其更多的信心和期望。

这个标准进一步要求统一公法学认真对待如下问题:

(1)部门公法学科因分工而存在,其分割性、封闭性也自然难免,由此造成的局限究竟有哪些?应该通过什么方式予以恰当地、准确地、全面地描述出来?

(2)部门公法学科虽然有分工,但彼此之间的交流、借鉴也始终存在,上述因分割、封闭而形成的局限,通过现在的学科互动模式,是否无法得到较好的解决,而必须代之以统一公法学模式?

(3)如果是的话,那么,统一公法学已经或可能贡献的知识,是否能够克服分工的局限,或者,是否足以令人对其克服局限的能力充满信念? 统一公法学唯有对这些问题提供满意答案,才会被各部门公法学人所认同。不仅如此,它把行政法平衡理论作为公法理论基础核心部分的事实,对其本身和对行政法理论基础研究都提出了挑战。

就统一公法学本身而言,行政法平衡理论的精髓是否可以普遍地推广适用于其涵盖的所有部门公法领域?就平衡论而言,假如可以普遍推广的话,其是否还能保持行政法理论基础的独特内涵和意义? 2.软法与公共治理 与前文所有的次级标题不同,这不是一个学说或理论的名称。况且,表面上看,它似乎与行政法理论基础的研究也相去甚远。

然而,在国内,率先将“软法”、“公共治理”这两个论题,引人到行政法学乃至公法学视野范围内的罗豪才及其他学者,其实是在发展平衡论的学术兴趣持久推动之下,完成此番创举的。“他们对软法的研究兴趣应该说同他们研究现代行政法发展的趋势,公法制度的变迁,特别是同他们倡导并致力于推动的现代行政法平衡理论一脉相承的。

”[64] 公共治理,作为一个首先在政治学、行政学领域里出现的论题,之所以引起罗豪才等公法学者的兴趣,根本原因在于它指向的是一种新的公共领域治理模式。而行政法学既然始终关心其所规范的对象——公共行政管理领域发生的事实本身,就不可回避这种新治理模式的兴起。

这种模式并不把公共领域事务完全寄托于国家来统辖,而是让国家、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人,都参与到一个开放的、互动的治理网络之中;这种模式并不一味沿用层级官僚制的、命令一控制的治理方式,而是寄希望于更多参与的、更多协作的治理方式;这种模式强调公共行动者和私人行动者要在实现政治、经济、社会目标过程中广泛地从事行动、发挥作用、施加控制,鼓励多方的利益相关者共同分担传统的治理角色;这种模式不再单纯依靠国家的、集中的、从上到下的、一以贯之的治理,而是推进“向下”、“向外”的运动,把治理责任转移给地方、转移给私人,提供机会鼓励地方、私人进行尝试性的协作治理,避免将问题孤立、分割。[65]显然,公共治理模式应该引起所有公法学者、甚至所有法学者的关注,因为其对法学带来的挑战是全方位的。

公共治理模式,超越了治理的“政府模式”和“市场模式”之争,试图在“市场失灵、政府也不灵”的、看似绝望的两难困境之中,寻找第三条有效的治理路径,这本身足以让人看到绝地的一丝曙光,也就不难理解其为什么会成为各学科争相研究的对象。公共治理模式带来的问题不止一箩筐,其中就有一个难题:既然治理主体趋向多元化,治理责任“向下”、“向外”释放,在治理过程中实际发挥约束力量的规范,不是也不可能是唯一由国家制定的、自上而下推动实施的、以惩戒制裁作为保障实施的后盾的,那么,这些不同于传统“法律”概念的、具有事实约束力的规范,是否应当——如果是,应当如何——在法学上予以解读? 于是,世界范围内,一个革命性的、颠覆性的概念在法学领域诞生了,这就是“软法”。

它的提出,是对上述难题的回应,是要以此为基石,对那些传统“法律”意义以外的约束性规范,给出丰富的而不是贫乏的、成体系的而不是零星的法学解读。当然,把国家制定、自上而下实施、伴有强制性制裁等属性,视作“法律”应有之义的传统观念,很难在逻辑上接受“软法”这样一个似是而非的、悖论式的概念。

因此,它的降临如同任何一件新奇事物的效应一样,引发了广泛的讨论和争议,支持者、批评者、犹疑者都有相当的数量。[66] 然而,无论公共治理模式是否真的会成为第三条成功的道路,无论软法概念在法学体系内部逻辑上是否能够达到令人满意的自洽性,在命令一服从、由上而下、层级式、国家垄断的治理模式以外,正在生成分散的、平面的、互动的、协商的、合作的治理模式,这是不争之事实和经验。

这些事实、经验本身,无论其中是否会生成需要司法过程予以解决的纠纷,都值得我们法律人——尤其是公法学人——予以关注和思考。毕竟,仅仅关注纠纷是什么、现有国家法律规则如何解决纠纷、国家法律规则不周的情形下如何改善规则的法律人,还是相对自我封闭于现成的法律知识系统之中的。

国家的治理如何达成善治,恐怕是法律人关注纠纷的司法解决背后更为深层次的关切。在这个关切的引导之下,对于那些在国家制定的法律以外发挥促进善治作用的其他规范和行动,当然是不能视而不见的。

以罗豪才为首的公法学人,非常机敏地洞察到软法、公共治理对公法学研究的意义。他们展开的讨论包括:软法是什么、软法概念何以能够成立;[67]公共领域软法规范的渊源;[68]软法的生成机制、实施机制;[69]软法在公共治理过程中的作用和价值;[70]软法的责任形式和实现;[71]软法对于行政裁量的规制;[72]等等。

在经过了诸如此类的基础性问题和原理探索之后,强烈的中国问题意识和实证研究意识,促使软法学者将目光转移到在中国本土发生的、具体的软法现象上,力图通过个案分析,对软法进行有着更为实在的经验事实支撑的“解剖麻雀式的”研究。这就是《软法与协商民主》一书诞生的背景。

该书选择了世界上绝无仅有的中国人民政治协商制度作为研究对象,以软法理论为崭新的分析工具,多层次、多角度地对其历史和运作机理进行了阐述。在中国,如此全面、系统地将中国人民政治协商制度纳入法学领域予以研讨的,无可置疑地是首次,而这又不得不归功于软法理论开启新视野之后对学术的刺激。

[73] 软法与公共治理的研究,是一项新的课题,而不是一个新的行政法理论基础学说。然而,这个课题上至今获致的学术成就,已经充分展示出,在开放、互动、平面的公共治理网络中,协商(协调)机制、软法(柔性规则)机制、共赢机制,同前文所提的激励、制约机制一起存在,使得平衡论所希望的行政主体与行政相对方的平衡,更有可能通过各种方式和形式实现。

打通应然平衡与实然平衡之间的渠道,显得更为充足。

五、结语:整体、共识和未来 本文面对的,是一个发展了不到三十年的行政法学主题。将如此短暂的历史,进行尽可能贴近事实的还原,已让笔者深感踌躇、艰难。

观念、思想、理论的气象万千,无法在粗略的笔风之下,一一呈现在读者的眼前。挂一漏万,的确是一种陈词,但绝对不是一种矫情的滥调。

当然,历史从来没有将来也不会有完全的复原。即便是用摄像机拍摄下来的事实,也存在角度、范围、距离、光线等的限定。

更何况,一部没有剪辑的纪录片,注定是零碎、杂乱的事实堆积,一部没有解说词的纪录片,也通常会枯燥、乏味、使人难懂或犯困的。由是之故,前文力图通过一种有意识的整理,让行政法理论基础的历史画卷不至于是涂鸦,同时,还着力配上带有笔者一己之见的解说,以求在林林总总的现象中间寻觅到一条线索。

这样,哪怕是只挂上“一”、而漏掉“万”,也不影响其成就为一种历史——更准确地说是一种历史叙事。于此历史旅途和纪事行将结束之际,本文拟对此过程再聊陈愚见。

1.整体思维的训练 行政法理论基础作为一种行政法整体观,从一开始粗糙简单的概念、观念(表现为命题、纲领),逐步走向系统化、理论化,同时在一棵大树上生出几枝枝繁叶茂的分权,形成争奇斗艳的格局,而后,又在尝试开启新的理论视窗,引进新的智识资源,丰富本主题的研究。章志远教授认为,这个过程对中国行政法学至少有三个重大的贡献:

(1)确立了行政法学的基本范畴;

(2)更新了行政法学的理论体系;

(3)开启了对行政法的哲学思考。其中,行政法的哲学思考,被评价为“自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。

”[74] 本文希望在这里补充、以求更加明确的是:行政法的哲学思考,不仅仅在于其探问了一些行政法根本性或深层次问题,更在于其力图对这些问题,形成一种合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽的整体回答。哲学的含义之一,就是“所有知识的综合”。

假如行政法理论基础仅仅是为行政法基本问题提供零星的、分散的答案,而不能构成答案之间极少悖论的整合,这样的哲学思考就好似普通人偶或进行哲理发问和回答一般,与哲学家距离甚远。罗豪才也曾明言:“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成。

”[75] 藉此反观本主题研究的发展历程,可以断言:这是一次难得的行政法学整体思维训练。任何一个就行政法理论基础发表议论的学者,都必然会切身感受到其面临的挑战,即如何以某个或某些基本的概念、范畴或观念为核心,将行政法的诸多现象和问题,有机地糅合成一个整体。

尽管各学说之间存有歧见,但在其不断完善其系统化论证的过程中,无不接受和应对这一挑战。在宏观的层面上辨识与把握行政法诸现象、诸问题之间的关联性,将这些关联性从具体、杂乱、微小的细节中抽象出来,形成一幅线条简洁、清晰的结构图。

这就是众多论者经受整体思维训练所欲实现的理论愿景。 而且,整体思维训练的成就如何,是直接通过所构建的学说之完整性程度体现出来的。

迄今为止,笔者仍然坚信,平衡论是行政法整体思维发展最为完整的一个学说。其沿着早期本主题研究开创的整体观、历史学、类型论的进路,概括出历史上曾经存在的两种与之对应的理论类型。

这种对应性,充分反映在控权论、管理论和

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依法治国的理论基础(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、依法治国的理论基础之三:法治优越论 (一)法治优越论的历史发展 法治优于人治,是人类历史的经验教训的总结。在古希腊,柏拉图早年曾主张由哲学家做国王,或者将国王培养成哲学家的哲学家统治(19)。经过人生的世事变换,他修正......
论协商性司法的理论基础(1)论文
发布时间:2022-11-30
摘 要:协商性司法是一种新的程序主义,它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。在协商性司法中,正义被重新解释,即当事人所追求的是自己需要的正义,称之为“互利正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性司法的基本作用机......
论行政自助_行政法论文(1)
发布时间:2022-07-21
行政权是国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范,实施行政管理活动的权力。行政权具有强制性,具体体现在法律赋予行政主体的支配权、他权力支助,自权力扶助或腕力的应急使用。本文称自权力扶助或腕力的应急使用的为行政自助行为......
论宪法隐私权的法理基础_宪法论文(1)
发布时间:2023-05-09
论文关键词: 隐私权/宪法权利/人格尊严 内容提要: 隐私权已经或正在成为一种国际社会和各国广泛承认与保护的基本权利,保护个人隐私是维护人格尊严和促进个性发展的基本条件。宪法隐私权之法理基础在于维护人格尊严。 我们生活在一个......
论行政公正_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 行政公正指行政主体及其工作人员办事公道,不徇私情,平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。笔者就构建行政公正的......
试论行政法的基本原则(1)论文
发布时间:2023-04-28
在行政执法中,不少执法人员往往只重视具体法律规范的适用,而较为忽视行政法基本原则的正确理解和适用,其结果是“只见树木,不见森林”,导致了行政执法上的不适当和偏差,影响了行政管理目的的真正实现。因此,研讨行政法的基本原则,......
论行政强制执行行政法论文(1)
发布时间:2023-04-02
一、行政强制执行的概念 行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务,有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。 1.行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务......
论商法的传统与理性基础(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要: 民法与商法构成了传统私法的整体,但是,民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。我们不仅要问:民商分立是一个理性的选择,还是一个自然的历史过程?是科学的分类还是历史分类?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的......
“逆向行政再审制度”的基本理念_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要] 逆向行政再审制度是指人民法院突破传统行政再审制度,推行“逆向审查”方法,有的放矢对当事人提起的再审申请或检察机关的救济抗诉是否符合再审启动条件与法院决定再审的案件所涉被诉具体行政行为是否合法进行双向审查裁判的......
WTO基本法律原则与中国行政法行政法论文(1)
发布时间:2023-06-26
论文摘要: WTO基本法律原则大致可归纳为三类:第一类:非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则,其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠,所体现的主要价值取向是公平、公正;第二类:关税减让原则......
行政公产理论问题研究_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容摘要]: 在现代社会,行政公产作为行政的物的手段在社会生活中发挥着越来越重要的作用,然而由于缺乏成熟的行政公产理论指导,又没有相关立法的有效规范,使得我国的行政公产面临着一系列尴尬问题,因此如何合理有效的规范行政公......
中国制定家暴防治法的宪法基础和行政法背景(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘 要]随着社会的进步,人类文明程度的提高,家庭暴力逐渐为国际组织和世界各国所重视。我国也应尽快制定一部专门的家庭暴力防治法。而要制定好这一法律,就必须弄清它的宪法基础和行政法背景,制定出一部合乎宪法和保证法制统一前提下......
行政宪政化界说法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
xx 一、行政宪政化背景 行政宪政化源于新宪政论,因此需要回顾新宪政论的理论背景及其创新观点。 新宪政论是20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家主要基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出来的。第二次世界大战后国际形势的重......
交通事故责任之法律理论基础_法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-30
一.法律责任的理论(一)法律责任的概念 法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务 。其中行政责任......
裁量标准基本理论问题刍议_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:本文针对近年在全国范围内出现的大量制定裁量标准的行政法现象,对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、与司法审查的关系等基本理论问题进行探讨。文章认为,裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,是行......
环境法的伦理道德基础(1)论文
发布时间:2023-06-26
摘 要:本文从环境法在现实中遇到的困难入手,分析出其原因在于缺乏环境伦理道德观的内在坚实支撑;探讨环境伦理学在中国古代及西方发展的各种代表学说;通过环境伦理道德与环境法的密切关系,说明树立正确的环境伦理道德观是进行环境法......
论行政违法与行政犯罪(1)论文
发布时间:2023-04-27
摘 要:行政违法与行政犯罪是既相互区别又密切联系的法律现象。把哪些严重的行政违法规定为犯罪,这取决于立法者对行政违法的关注程度。然而,我国行政立法与刑事立法并未处理好行政违法与行政犯罪二者间的衔接关系,以致于一些严重的行......
消费者撤回权的正当性基础(1)论文
发布时间:2023-06-14
关键词: 消费者保护;消费者;撤回权;意思自由;合同严守;效力待定 内容提要: 消费者撤回权制度之引入,对传统的意思表示以及法律行为理论带来重大挑战,急需澄清其正当性理由。消费者撤回权的正当性基础(1)并非因为“消费者是弱者”......
行政法基本理关于研究之我见(1)论文
发布时间:2023-02-10
近年来我国行政法学界开始关注行政法学的基本理论问题并形成了一些主张和观点*1。尽管这些主张和观点尚需继续论证,但目前的学术争鸣,对于学界而言仍可谓是一件幸事。它毕竟说明了行政法学界开始将研究的视角转向研究行政法学中的深层次......
论行政行为的先定力_行政法论文(1)
发布时间:2023-01-23
【论文摘要】 先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力,它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力,而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政......
论连环画《回眸唐山大地震》
发布时间:2023-03-18
唐山人民撕心裂肺的惨痛纪念日唐山大地震40周年即将来临时,许多年轻人对这场史无前例的大灾难的记忆,或许已经淡漠。一本连环画《回眸唐山大地震》定能将你拉回那场惨烈的灾难中,重温失去的记忆。这是一位大地震的亲历者和幸存者,在......
推进基层政府依法行政研究(1)论文
发布时间:2023-02-15
摘要:改革开放30年来我国依法行政经历了一个由逐步确立到最终全面实施的过程。认真总结改革开放30年来我国依法行政的经验,分析存在的问题,探讨全面推进依法行政、加快建设法治政府步伐的措施。 关键词:依法行政;重要意义;障碍;对策 ......
论行政法原则的司法适用_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要: 行政法原则在行政法中具有重要的地位,司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同(法律原则,一般法律原则,宪法原则),效力各异,司法在适用这......
宪政基本价值论法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-18
[英 文 名] On the Vital Value of Constitutionalism[内容摘要] 宪政价值的特点有三:第一,是社会性与阶级性的统一;第二,是主观性与客观性的统一;第三,是相对性与绝对性的统一。宪政价值的社会性、客观性和绝对性,意味着宪政具有......
浅析公司司法解散的理论基础(1)论文
发布时间:2022-09-30
论文摘要:2005年10月27日第十届全国人大常委员会第十八会议审议并通过了《中华人民共和固公司法》,这一法律的重大突破在于明文规定了公司司法解散的情形。套司司法解散是一种股东权利的救济制度。体现了司法权力对套司解散的介入。本文......
行政法学方式关于的回顾和反思(1)论文
发布时间:2013-12-18
一、引言 法既是一个应然命题,也是一个实然命题,既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转,也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的,如自然法学派与实证法学派之间的......
论行政法律关系第三人行政法论文(1)
发布时间:2023-03-17
“平衡论”这一行政法基本观念的提出,从辩证的角度把握住了行政权与公民权这一对行政法的最基本矛盾,使法学界开始重视对公民权利的研究。本文以此为背景,提出行政法律关系第三人(为行文方便,以下简称行政第三人)的概念,并探讨对行......
关于公司司法解散的理论基础(1)论文
发布时间:2022-10-22
【论文关键词】公司司法解散 理论基础 法的基本价值 论文论文摘要:2005年10月27日第十届全国人大常委员会第十八会议审议并通过了《中华人民共和固公司法》,这一法律的重大突破在于明文规定了公司司法解散的情形。套司司法解散是一种......
论生态本位与行政法基本理念之重构(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:行政法的现代性转型不仅要求其在处理人与人的关系方面从传统的规范—价值体系向现代法治型的规范—价值体系转变,而且要求其在处理人与自然的关系方面也同如此。而如何做到这一点,我们认为必须对行政法的基本理念的范畴进行重......
受教育权行政法救济的基本手段_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一)法律权利与救济的一般关系 法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。 而救济则是指社会主体有权通过一定途径和程序,解决权利冲突或纠纷,以保证法定义务的履行,从而使其规范权利转化为现实......
中国行政法的平衡理论(1)论文
发布时间:2023-03-07
平衡论是集体智慧的结晶。我们之所以要研究平衡论,主要针对的是中国行政法的结构性失衡,旨在实现权力与权利的平衡。平衡论第一次比较系统和完整的阐述,是我与袁曙宏、李文栋合作的一篇文章,发表在《中国法学》1993年第1期上,题目叫......
试论法官职业道德的思想基础法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
作者:黄松有 江泽民同志指出:“应注意把法制建设与道德建设紧密结合起来,把依法治国与以德治国紧密结合起来。”“实行依法治国、以德治国相结合”是党的十六大总结13年来的实践得出的基本经验之一。作为审判机关,要在实现“依法治......
论行政司法行为司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-13
一 行政司法行为是一种特殊的具体行政行为,它是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁......
论行政法在国家行政管理中的作用(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文关键词:行政法 行政管理 作用 论文摘要:行政法是关于行政权力的组织、分工和行使、运作以及对行政权力监督并进行行政救济的法律规范的总称。行政法在国家行政管理中有三方面的作用: 1)维护社会秩序和公共利益; 2)监督行政权力主......
石油石化:回眸2009 展望2010-综合新能源论文(1)
发布时间:2023-05-25
时值岁尾年首,又到了例行回顾与展望的时候。无论是对个人,还是对整个世界,回首2009年的12个月份,总能发现,在寻常中包含着一些不寻常,而不寻常的背后则通常是寻常的规律在支配。对于石油石化行业,亦是如此。 当我们回首2009年能源......
利益平衡论:知识产权法的理论基础(1)论文
发布时间:2023-05-12
摘 要:知识产权法可以被看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益......
论行政法的方法论渊源(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文关键词:行政法 纯粹法学 方法论 论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹......
食品法律法规整理_行政法论文素材(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘要]我国街头油炸食品摊贩多,且管理难。我们拟从食物、用油、辅助用品和个人卫生等几方面的要求提出了《街头油炸食品实用条例》,以期对学生有一定启发,对从业相关人员也有一定参考意义。 [关键词]街头油炸食品卫生 用油 在学......
浅析行政主体_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文论述的是当前行政法学的热点之一行政主体问题。文章在分析行政主体概念的基础上,论述了行政主体理论的形成、分类及其基本内容,比较了国内外的行政主体制度,进而对已初具本土特色的中国行政主体制度作了评析。 [主题......
论民族经济立法的基本原则行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
民族经济立法的基本原则是指贯穿于民族经济立法各环节的根本性准则。它是民族经济立法指导思想在立法实践中的表现,反映着立法者价值取向和法律意识以及受民族社会经济条件制约的程度。一、 民族经济立法的含义从语源看,立法在古典文献......
行政处罚立法探讨行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在,立法指导思想应为既要加强处罚力度,又要保护公民合法权益。行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一,要以宪法确定的精神解决处罚的设定权;行政处罚立法要遵循几个基本原则,核心是依法......
回眸1970年代
发布时间:2022-12-17
1970年代对于中国大陆来说,是一个万物复苏、承上启下的时代,旧的痕迹依旧,新的气象正在破土。感谢这位叫李晓斌的摄影家,他用镜头记录了当时的情景,数十年过去了,这些图片让我们穿越时空,记起了我们来时的路。 1976年秋,北京......
改革开放三十周年的历史回眸与理论思考(1)
发布时间:2022-10-28
[摘 要]改革开放三十年来,我国经济社会发生了翻天覆地的巨大变化,实现了现代化进程中的多次意义重大而影响深远的历史性转变,同时在这一历史进程中也形成了以邓小平理论、“三个代表”重要思想及科学发展观这三大理论成果为主要内容的......
论行政法律关系第三人(2)行政法论文(1)
发布时间:2023-01-22
(一)通过行政程序对行政第三人权利进行保护。迟至行政诉讼程序才开始关注行政第三人权利的保护问题,未免失之过晚。譬如:我国防洪法第二十五条规定:护堤护岸林木,不得任意砍伐。采伐护堤护岸林木的,须经河道、湖泊管理机构同意后,......
论行政程序法的效率功能行政法论文(1)
发布时间:2023-01-07
长期以来,法律多是从实体内容角度着眼于结果来规范行政行为。然而,由于行政权力不断膨胀,单单侧重于实体法的作法越来越不适应需要,于是行政程序法开始受到重视。行政程序法通过控制行政行为的过程来实现行政合理性,具体表现在其正义......
部门行政法与行政法总论的改革(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】行政法总论体现了减轻思维负担、法律解释及人权保障的功能。部门行政法的研究则有助于行政法制建设的推进,行政法总论学理体系的完善及中国行政法学的本土化。本文以药品行政法为例证,说明部门行政法有助于思考行政法上的利......
试论行政合同的司法审查行政法论文(1)
发布时间:2023-06-06
一 行政合同司法审查的理论依据 自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后,我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制,都要运用法律手段,以契约形式确定国家与企业、......
论行政诉讼收费制度行政法论文(1)
发布时间:2022-11-15
论文摘要:现行的行政诉讼收费收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版,行、民不分。在谈到设立行政诉讼收费制度的理由时,多都借鉴设立民事诉讼收费制度的理由。这些理由在理论上难以自圆其说,在实践中也未能改变大量行政诉讼成本由国......
论对行政权力的法律控制_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、行政权力的渊源及其发展 权力包括公权力和私权力,国家权力则是公权力的主要组成部分。行政权属于国家权力的一种,其概念源自西方政治思想史中的权力分配理论,并可追溯至古代希腊哲学家亚里士多德。他在著名的《政治学》一书中就......
略论抽象行政行为的法律责任行政法论文(1)
发布时间:2022-09-24
抽象行政行为是指“行政机关制订和发布普遍性行为规范的行为。”(注:罗豪才:《行政法学》,中国政法大学出版社,第128页。)上至国务院根据宪法和法律制订的行政法规,下至乡镇人民政府发布的具有普遍约束力的决定和命令,都属于抽象......
论行政法与宪法关系(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:作为独立的法律部门,行政法与宪法具有密不可分的关系,尤其在运用国家权力和保障公民权益方面甚为突出。一方面,宪法是行政法的基础,行政法是宪法的具体化,行政法的发展离不开离不开宪法原则、宪法理念的指引,宪法的实施、......
论社会保障权的宪法基础(1)论文
发布时间:2022-11-06
20世纪以来,随着人类经济、政治、社会文明等方面的飞速发展,社会保障〔1〕已被各国通过不同的宪法实践确认为一项必不可少的基本权利。正如联合国《世界人权宣言》所称:“所有公民,作为社会成员之一,都享有社会保障权。” 虽然如同社......
论量刑建议权的生命基础(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(四)诉讼原理理论 笔者认为,诉讼原理理论要求检察官不仅拥有定罪求刑权,还应当拥有量刑建议权,公诉人应当明确的向法官表达对被告人适用具体宣告刑的建议。 刑事诉讼作为一种诉讼,其结构必定是起诉方和对应的应诉方,与居中裁......
论依法行政是依法治国的核心行政法论文(1)
发布时间:2023-04-15
党的十五大把依法治国,建设社会主义法治国家,确立为我国社会主义初级阶段的政治纲领,第一次写入党的纲领性文件。这是我们党的领导方式和执政方式的重大完善和发展。加强对依法行政与依法治国关系、依法行政在依法治国中的地位和作用以......
WTO基本法律原则和中国行政法(1)论文
发布时间:2023-04-14
论文摘要: WTO基本法律原则大致可归纳为三类:第一类:非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则,其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠,所体现的主要价值取向是公平、公正;第二类:关税减让原则......
论行政执法与法治政府构建(1)论文
发布时间:2023-02-26
内容论文摘要:建设法治政府是我国依法治国的目标之一,法治政府的内涵有阳光政府、有限政府、服务型政府等等。在建设法治政府的过程中,需要严格行政执法,提高服务质量,以体现建设法治政府的基本要求。为此,需要建立严格的执法监督机......
论量刑建议权的生命基础(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、量刑建议权的价值基础 一项权力的价值,是指这项权力在其行使过程中所能实现的积极的、有益的效果,又是人们据以评价和判断一项权力是否正当、合理的标准。刑事诉讼从整体上应当实现的价值目标有两点--正义和效率,因而考察量刑建......
论对资助行政行为的控制_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:给付行政作为现代行政的一项基本职能,虽然不同于传统的规制行政,但亦应遵循法治主义的基本原则。给付行政大致可分为供给行政、资助行政和社会保障行政等领域。本文以资助行政为研究对象,在分析资助行政行为的一般理论的基础......
论量刑建议权的生命基础(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2、公诉人行使量刑建议权增强了刑事审判的对抗性。在刑事审判中,公诉人和被告人是一种互相对抗的关系。 "控辩对抗是社会主体刑事实体利益冲突在诉讼上的延伸。" "诉讼中控辩双方的关系始终以实体利益冲突为内核,以程序性对抗为表征;两......
从依法行使职权行政管理论文(1)
发布时间:2023-05-19
从依法行使职权的高度始终把握好实施个案监督的基本原则 马克思主义的国家学说告诉我们:司法,是极其重要的国家职能,司法权是政权的极其重要的组成部分。数百年来,无论是哪一种国体和政体的国家,都无一例外地建立并实施了对司法权......
论行政忠诚与行政检举(1)-行政管理论文
发布时间:2022-07-24
论文摘要:行政忠诚是行政伦理的一个基本规范,是行政主体应有的一种道德品质。行政忠诚是官僚组织对官僚个体的最基本要求,同时也是官僚组织得以存在和正常运行的制度保障。然而,在现实的政治实践当中,官僚个体面临着严重的忠诚困境。......
论农业产业化的理论基础(1)论文
发布时间:2022-07-23
一、农业产业化理论基础的研究急待加强 (一)“农业产业化”概念的提出 农业产业化是1993年山东省在总结农业和农村发展经验时,作为一种新的农业发展战略而首先提出来的。进入90年代,山东实施按产业化组织农业生产的新思路,组织引导......
论行政司法行为(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥,更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中,市场经济的发展,经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大(因涉及利益关系及专业性增强),从而要求多渠道、多层次......
论私有财产权的行政法保护_行政法论文(1)
发布时间:2023-05-24
论文关键词: 私有财产权/行政法/保护 内容提要: 我国现有行政法对公民一方即行政相对人私有财产权的保护存在许多不足,其背后存在着“公共利益绝对高于个人利益”和“私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同”的认识误区,为此需要......
行政法的“平衡”及“平衡论”范畴行政法论文(1)
发布时间:2023-03-09
不同领域的“平衡”范畴有不同的涵义,行政法的“平衡”范畴主要有两方面的涵义:状态和方法。行政法的平衡状态是行政机关与相对方之间形成的兼容非对等性的权利抗衡状态,是行政法的最优化状态。平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方......
论行政执法中的自由裁量权行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、自由裁量权的概念及分类 自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的,而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由......
论现代行政法之法源中的“行政惯例”(1)论文
发布时间:2023-06-27
【论文摘要】行政惯例作为现代行政法法源之一,存在于行政和司法实务之中。行政惯例源于行政机关在行政过程中的习惯性“做法”,它不同于民间惯例。行政惯例作用于成文法出现的漏洞之处,所以它是一种补充性法源。行政惯例的形成条件是成......
论财务杠杆行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容摘要】财务杠杆是指企业利用负债来调节权益资本收益的手段。合理运用财务杠杆给企业权益资本带来的额外收益,即财务杠杆利益。由于财务杠杆受多种因素的影响,在获得财务杠杆利益的同时,也伴随着不可估量的财务风险。因此,认真研......
行政法原则的司法适用_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-09
论文关键词: 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要: 行政法原则在行政法中具有重要的地位,司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同(法律原则,一般法律原则,宪法原则),效力各异,司法在适用这......
英国行政法上的听证_行政法论文(1)
发布时间:2022-09-17
「摘要」文章在阅读教科书和判例的基础上,对英国行政法上的听证程序做了相对翔实的阐述。其中主要讨论四个问题:听证原则的产生及其发展历程,听证的适用对象,听证的方式,以及违反程序规则的救济。文章最后探讨了英国听证制度对中国行......
试论行政合同的司法审查 (2)行政法论文(1)
发布时间:2022-11-27
(二)法理依据 我国是一个成文法国家,历来推崇法律的形式,这已成为我国法制建设的一大障碍,成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理,执行和适用法律的国家......
浅析行政执法的人文精神(1)-行政管理论文
发布时间:2022-07-24
论文摘要:人文精神可以说是一种“唯人”的精神,是对人类生存处境的思考和关怀,是人类对自身的关注和爱心,是对人的存在、本质、价值、地位、尊严,生命的意义、人类的命运、困境、信仰,社会的出路以及人类对终极价值的追求等一系列基......
基础教育财政政策论文
发布时间:2023-06-05
一、美国的基础教育财政政策据统计,美国少数民族学生人数占公立学校学生总人数的比例1986年为30%,到了1997年已经增加到37%。其中,非裔学生占学生总数的17%,成为最大的少数民族学生群体。而西班牙裔和亚洲裔则为增长最快的群体。美国《残疾人保障法》规定:学校对于残疾人有接受的义务,要求学校在开展普通教育的同时兼顾残疾学生的教育。美国基础教育要满足各群体学生的不同要求,而学生的多样性需要对基础教.........
行政程序违法之我见 _行政法论文(1)
发布时间:2022-12-21
摘要:行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求,行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现,在此基础上与实体违法进行了比较,最后借鉴国外做法提出了对行......
行政许可权初探行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政机关普遍地禁止公民从事某一活动,但又根据需要和具体环境允许某个或某些公民从事该活动的制度,称为行政许可制度。它是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活适用结合起来的手段。①正是由于这一特殊作用,受到了行政管理者高度重......
生态本位与行政法基本理念之重构(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】生态本位 行政法 基本理念 重构 论文论文摘要:行政法的现代性转型不仅要求其在处理人与人的关系方面从传统的规范—价值体系向现代法治型的规范—价值体系转变,而且要求其在处理人与自然的关系方面也同如此。而如何......
对行政不作为性质的理论研究(3)行政法论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、“五权宪法”对监督行政体制改革的借鉴 针对我国监督行政中存的弊端,我们必须对监督行政体制进行彻底的改革。孙中山提出的“五权宪法”理论,对监督行政体制改革具有很强的借鉴意义。 (一)建立监督行政的独立机构 “......
司法独立制度建设的人文基础探讨法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-22
内容论文摘要:司法独立伴随着司法改革的进行,成为近期探讨热门话题。综观方家的著书立说,皆从制度的角度,即硬件设施的角度来论证,鲜有从人文的角度进行阐述。笔者试图从法官(司法主体)和民众(普通公民)两个角度剖析司法独立制度......
论行政诉讼被告的范围行政法论文(1)
发布时间:2023-03-22
一、行政范式与行政诉讼被告的关系(一)行政范式理论解析范式,英文是Paradigm,它来自希腊文,原来包括“共同显示”的意思。范式作为一个科学概念是由美国著名的科学史学家和科学哲学家托马斯﹒库恩(Thomas S.kuhn)最早在他1962年出......
论依法行政是依法治国的核心(2)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
但是,由于行政机关工作人员的政治素质和业务素质的不同,世界观和价值观的不同,法律意识的不同,在具体执法过程中,违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益经常发生,有的十分严重。如有的行政失职,应该作为的不作为,该管......
财务报告的发展回顾及其改进行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
著名的会计史学家迈克尔·查特菲尔德曾说过:"会计的发展是反映性的……会计主要是应一定时期的商业需要而发展的,并与经济的发展密切相关。"我们正处在一个经济与技术飞跃发展的新时代,财务会计和财务报告作为立足企业、面向市场的一个......