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平衡论:现代行政法的理论基础(2)行政法论文(1)

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平衡论:现代行政法的理论基础(2)行政法论文(1)
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二、积极和消极:权利(力)的潜性 纯粹极端意义上的“控权论”和“管理论”在历史上从未存在过,自人类创立国家以来,不受约束的权威和无政府的社会也从没有过。之所以设计这两类理论模型,旨在对历史上已出现过的在行政机关和相对一方关系上的两种基本态度作简要归纳,以求得对历史进行定位透视的便利。

从历史的长河走回来,我们对本文伊始提及的命题--行政相关与相对一方的关系的发展有了基本认识。在这里,笔者拟就行政机关与相对一方各自在现代社会中的地位和作用作一剖析,以构成命题的两个基本单位为出发点构筑“平衡论”的骨架。

政府存在之必要及政府必须受限制已成为人类经验理性普遍接受的不争之公理,现在,争论的焦点则是与公共权力并列而独立存在的社会在哪些方面及多大程度上需要由公共权力予以干预,反言之,公共权力必须在哪些方面及多大程度上保持自律。其中隐含着深层次的课题是:社会制度在基本权利和义务、利益和负担的分配方面如何安排是符合正义的,自由和平等价值在现代社会究竟意涵什么。

⒀ 我们无意在此远离本文主题而就社会制度的正义进行全方位的一般讨论和证明。我们只是根据人类生活的经验承认以下假定:(1)现代国家,个人自由经济活动是市民社会发育成熟的原动力,但是,缺少一种外在权威的干预,个人自由和经济活动会在社会上造成十分悬殊的不平等;(2)在自由和平等发生冲突的领域,需要有国家权力居中能动地调节;(3)国家和个人是辩证的对立统一体,力图将国家排斥于个人自由之外或将国家完全融合于个人自由之中的尝试皆已历史地宣告失败。

⒁基于此,现代国家的公共权力已不止限于维持社会的安全秩序而扩及到对公共利益、社会福利的普遍管理和调整。而且,由于个人在市民社会中的经济政治自由会不断地引发新问题与危机,国家权力的能动范围亦在经常的变动之中。

当社会问题和矛盾无法由市民社会自备的自治机制予以有效解决,社会出现明显或潜在的紊乱时,对权力的呼唤就成为必然。 以现代国家和个人及其所组成的市民社会的关系为大背景,行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。

现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量,社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要,国家必须通过行政法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段,从而保证行政机关及时、有效地处理形形色色的关涉公共利益的问题。

秩序行政到服务行政、给付行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定,亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前,法律主要规定了行政机关两大类行为范式:一是权力性行政的行为,即具有直接对相对一方权利义务的配产生影响的法律效力的行为,包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为;一般而言,其表现出主动性、强制性、单方性等特征;二是非权力性行政行为,即对相对一方权利的行使和义务的承担施予批示性的、不产生法律效力的影响的行为,主要形式为行政政策和行政指导;其特征是通常缺乏法律的强制性。

对上述行为范式的规定确立了行政权在行政管理过程中主导性的法律地位。然而,行政权恰如医生掌中的手术刀,其能否符合人们的期待展现治理各类大小社会病症的功效,则要视具体操作者的判断和执刀能力、德行及其操作的环境和条件而定。

行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程,行政公务人员既需要准确地把握通过文字语言表述出来的法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴,亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。

这其中,或者由于人的天性中感情因素的影响,或者由于公务人员才智和认识能力的局限,或者由于公务人员所处环境施加的对其理性的抑制作用,或者更严重地,由于公务人员职业德行和品性上的缺陷,行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。

行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政潜在负值效应的反证。 作为行政权的相对一方--个人和组织的权利(以下概称公民权)亦因人性中的优点和弱点而具有积极性和消极性。

现代社会普遍以维护和促进所有人的生活幸福、破除自然和社会束缚人的各种枷锁、抵制人的异化为其存在和发展的最高伦理价值。而人类社会演进至今,成熟的理智已促成一种共识:人类的解放必须依赖人自身而不是外在的上帝、救世主或任何神化的公共权威。

于是,以“意思自治”为潜隐内涵的公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由得到了法律的尊崇。这些权利是所有个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保障。

个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利,可以不受阻碍地参与社会交往,建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现,而社会共同体亦在整体上逐步趋近其最高伦理价值。随着人类的进步和理性更加充分的展开,公民权的范围会日益扩大,内涵将日趋丰富。

二战以后西方国家公法对公民社会经济权利、隐私权、了解权的确认是对此进程的恰当而非唯一的阐释。但是,人天生即有的弱点同样会使公民权的行使可能带来破坏社会的消极后果。

人性中实现自我意志、满足个体需要的倾向是难以驾御的,虽然个人在社会化过程中逐步具备了与社会协调、自我限制强烈欲望的意识,而且他乐意接受种限制,因为他籍此可获得更多的在社会中自由活动的机会。然而,“即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和善良的,但必定还会有不合作的爱寻衅的少数人”,何况,“‘人必然是服从感情的’,甚至智力正常的合乎情理的人,在不可控制的冲动迷惑下,也可能会做出某种社会所不能容忍的行为”。

⒂法律对任何公民权利和自由都予以一定的限制就是公民权可能的破坏性的隐喻。既然社会不能消灭人性的弱点,社会亦无法完全避免个人、组织超越权利限制的行为。

这就需要公共权力(包括行政权力)予以预防、控制和惩戒。另外,由于法律规定的错综复杂性,即使个人、组织有合法理由地行使各自的权利和自由,有些情形下,也会造成矛盾和冲突,这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序,同样需要公共权力进行调节。

综上所述,行政权和公民权都具有两面性,行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素,最大可能地抑制其各自的消极因素。

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论依法行政是依法治国的核心行政法论文(1)
发布时间:2023-04-15
党的十五大把依法治国,建设社会主义法治国家,确立为我国社会主义初级阶段的政治纲领,第一次写入党的纲领性文件。这是我们党的领导方式和执政方式的重大完善和发展。加强对依法行政与依法治国关系、依法行政在依法治国中的地位和作用以......
论对行政权力的法律控制_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、行政权力的渊源及其发展 权力包括公权力和私权力,国家权力则是公权力的主要组成部分。行政权属于国家权力的一种,其概念源自西方政治思想史中的权力分配理论,并可追溯至古代希腊哲学家亚里士多德。他在著名的《政治学》一书中就......
再论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-22
在13世纪到16世纪之间欧洲广泛存在的一种统治制度,被称为等级制国家。13世纪以来欧洲城市的兴起是一个重要的历史现象,而作为政治上的自治统一体的城市的兴起及其对政治的参与,促成了等级制国家的出现。所谓等级,不仅意味着类似阶层、......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
行政处罚立法探讨行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在,立法指导思想应为既要加强处罚力度,又要保护公民合法权益。行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一,要以宪法确定的精神解决处罚的设定权;行政处罚立法要遵循几个基本原则,核心是依法......
试论行政法的基本原则(1)论文
发布时间:2023-04-28
在行政执法中,不少执法人员往往只重视具体法律规范的适用,而较为忽视行政法基本原则的正确理解和适用,其结果是“只见树木,不见森林”,导致了行政执法上的不适当和偏差,影响了行政管理目的的真正实现。因此,研讨行政法的基本原则,......
行政法原则的司法适用_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-09
论文关键词: 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要: 行政法原则在行政法中具有重要的地位,司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同(法律原则,一般法律原则,宪法原则),效力各异,司法在适用这......
再论宪政的平衡性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
2、契约精神:社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构 一般认为,英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如前述,宪政的平衡理念在英国的承传......
再论宪政的平衡性(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京大学出版社2009年版)一书中认为,“妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”(见该书第161页) [57] 哈贝马斯在《民主的......
行政违法状况及其相关分析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-04
三、行政违法的预防与矫治导致行政违法的原因及条件是多方面的。因此,要预防、减少和有效制止行政违法行为,必须对症下药而从多方面着手,采取一系列措施将不利条件转化为有利条件,消除和控制行政违法的诱因,形成多层次、全方位预防和矫治......
英国行政法上的听证_行政法论文(1)
发布时间:2022-09-17
「摘要」文章在阅读教科书和判例的基础上,对英国行政法上的听证程序做了相对翔实的阐述。其中主要讨论四个问题:听证原则的产生及其发展历程,听证的适用对象,听证的方式,以及违反程序规则的救济。文章最后探讨了英国听证制度对中国行......
论私有财产权的行政法保护_行政法论文(1)
发布时间:2023-05-24
论文关键词: 私有财产权/行政法/保护 内容提要: 我国现有行政法对公民一方即行政相对人私有财产权的保护存在许多不足,其背后存在着“公共利益绝对高于个人利益”和“私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同”的认识误区,为此需要......
论对资助行政行为的控制_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:给付行政作为现代行政的一项基本职能,虽然不同于传统的规制行政,但亦应遵循法治主义的基本原则。给付行政大致可分为供给行政、资助行政和社会保障行政等领域。本文以资助行政为研究对象,在分析资助行政行为的一般理论的基础......
关于违法行政行为之争讼撤销的几个问题(2)行政法论文(1)
发布时间:2022-11-25
二、争讼撤销申请事项争讼撤销不仅有申请人资格的限制,而且有事项范围的限制。争讼撤销事项就是指哪些行政行为可以通过争讼撤销途径予以撤销,哪些行政行为不能通过这种途径撤销。在不同的国家,争讼撤销事项范围的大小不尽相同。就一国......
论行政执法中的自由裁量权行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、自由裁量权的概念及分类 自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的,而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由......
浅析行政主体_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文论述的是当前行政法学的热点之一行政主体问题。文章在分析行政主体概念的基础上,论述了行政主体理论的形成、分类及其基本内容,比较了国内外的行政主体制度,进而对已初具本土特色的中国行政主体制度作了评析。 [主题......
“逆向行政再审制度”的基本理念_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要] 逆向行政再审制度是指人民法院突破传统行政再审制度,推行“逆向审查”方法,有的放矢对当事人提起的再审申请或检察机关的救济抗诉是否符合再审启动条件与法院决定再审的案件所涉被诉具体行政行为是否合法进行双向审查裁判的......
论行政司法行为司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-13
一 行政司法行为是一种特殊的具体行政行为,它是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁......
给付行政与行政组织法的变革_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:给付行政的发展,使得行政组织承担着多元化的行政任务。在这样的背景下,很多行政任务被不断交由私人承担,而一些私法形式的行政组织也开始出现。此外,很多行政任务也开始越来越依靠地方基层组织。由此,行政组织法的纵向职权......
论行政法的方法论渊源(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文关键词:行政法 纯粹法学 方法论 论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹......
论依法行政是依法治国的核心(3)行政法论文(1)
发布时间:2023-05-26
政府职能的转变,主要是指从过去政府机关直接组织管理经济活动的经济主体身份,转变为间接地对经济活动进行监督检查、宏观调控的行政主体身份。在新形势下的政府职能,主要是宏观调控,即“统筹规划,掌握政策,信息引导,组织协调,提高......
行政宪政化界说法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
xx 一、行政宪政化背景 行政宪政化源于新宪政论,因此需要回顾新宪政论的理论背景及其创新观点。 新宪政论是20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家主要基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出来的。第二次世界大战后国际形势的重......
论行政诉讼收费制度行政法论文(1)
发布时间:2022-11-15
论文摘要:现行的行政诉讼收费收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版,行、民不分。在谈到设立行政诉讼收费制度的理由时,多都借鉴设立民事诉讼收费制度的理由。这些理由在理论上难以自圆其说,在实践中也未能改变大量行政诉讼成本由国......
论行政法在国家行政管理中的作用(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文关键词:行政法 行政管理 作用 论文摘要:行政法是关于行政权力的组织、分工和行使、运作以及对行政权力监督并进行行政救济的法律规范的总称。行政法在国家行政管理中有三方面的作用: 1)维护社会秩序和公共利益; 2)监督行政权力主......
受教育权行政法救济的基本手段_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一)法律权利与救济的一般关系 法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。 而救济则是指社会主体有权通过一定途径和程序,解决权利冲突或纠纷,以保证法定义务的履行,从而使其规范权利转化为现实......
行政程序违法之我见 _行政法论文(1)
发布时间:2022-12-21
摘要:行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求,行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现,在此基础上与实体违法进行了比较,最后借鉴国外做法提出了对行......
论法律在行政行为中的一票否决权_行政法论文(1)
发布时间:2023-02-16
论 文 摘 要“以法治国”这一口号被国家提出来已有多年,实践证明,我们国家自从重视法制建设至今,国民的法制观念和法制意识得到了根本的改观:从“行政一言堂”到“民众听证会”;从不被人理解的“秋菊打官司”到“三角钱的厕所收费案......
论抽象行政行为的监督机制行政法论文(1)
发布时间:2023-01-07
提要:抽象行政行为是当今各国政府进行行政管理的一项最重要的手段。长期以来,由于对抽象行政行为存在不同认识,也由于我国行政诉讼法和复议法一直将部分抽象行政行为排除在司法审查的受案范围之外,我国远未建立起对抽象行政行为监督的......
行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:行政诉讼制度运行良好的一个重要指针就是法官能够在行政诉讼案件中运用正确的法律推理思维与方法而得到“正当的个案裁判”。法律推理具有不同于形式逻辑推理的重要特征。从一个具体行政案件的判决论证过程中,我们可以发现合宪性......
行政程序法价值的定位_行政法论文(1)
发布时间:2022-11-18
二十世纪以降,行政法的发展呈现出行政程序法大量出现并进而法典化的趋势。程序制度的迅速崛起并日渐严密已成为现代行政法重要特征之一。行政过程不仅受到实体法规范的调整,还受到系统、严密的程序规范调控,而且后者在行政法中占有日益......
利益平衡论:知识产权制度的理论基础_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 知识产权/利益平衡/信息分配 内容提要: 知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在信息的生产、专有和使用之间达成平衡,是知识产权制度追求的一个重要目标。利益平衡因而成为知识产权制度的理论基础。它涉及到智力......
论行政诉讼被告的范围行政法论文(1)
发布时间:2023-03-22
一、行政范式与行政诉讼被告的关系(一)行政范式理论解析范式,英文是Paradigm,它来自希腊文,原来包括“共同显示”的意思。范式作为一个科学概念是由美国著名的科学史学家和科学哲学家托马斯﹒库恩(Thomas S.kuhn)最早在他1962年出......