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正当防卫法律价值的理性思考(4)刑法论文(1)

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正当防卫法律价值的理性思考(4)刑法论文(1)
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对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不同的理解,我国著名学者陈兴良先生指出,由于刑法自身的特殊性,人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。〔2〕(P139-144)因此,在正当防卫制度中体现为对侵权人的人权保障和防卫人及其他公民的人权保障。

意大利著名刑法学家贝卡利亚指出,在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。

〔7〕(P31)这是因为人权具有普遍性,人权是全部自然人的人权,现代人权观念已经冲破了启蒙运动时期所谓的“理性”人权的局限,不能对其做出不同的人的人权限制。因此,就对侵权人的人权保障而言,侵权人也是人,虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利,但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护,也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应受到法律的保护,防卫人并不能以防卫行为而无限打击被防卫人,这也与刑法的“罪刑相适应”的原则精神相一致。

就对一般人权利的保障而言,正当防卫制度应对全体公民的个人权利给予保障,也正是在这个意义上体现出刑法是公民自由的大宪章。根据社会契约论的观点,公民既然保留着正当防卫的权利,国家就不能强行剥夺被防卫人自身的正当防卫权,否则,国家就会变成利维坦,公民自由就会受到侵犯。

(四) 正当防卫制度与效益效益是当代法学家,尤其是经济分析法学家特别关注的一个法律价值,在他们看来,法律制度归根到底是受效益原理支配的,法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。

不管什么形式存在的效益,必须是有效的而不是无效的;对主体是有益的而不是无益的。法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值,至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。

〔3〕(P203-207)正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言,国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失,这也是由刑罚权统一于国家所决定的。

但是,这种权力的运作毕竟是滞后的,不能积极主动的避免损失的发生,因此,为了提高效益而赋予公民正当防卫的权力以及时有效的避免和减少损失。同时,正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配,以便减少法律资源的浪费,更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。

立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺,司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量,因此二者的权责界限分明,才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则,如果立法不明确,就会造成司法资源过多投入,并且还有可能丧失个案的公正;如果立法亲自过问具体的司法问题,就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩,甚至产生整个社会公正的负面效益。

三、我国正当防卫制度法律价值的考察现行的1997年刑法典,是现代刑法改革的产物,正当防卫制度在其诞生之时就带上了“刑法得以完善”的五彩光环,赞誉之声在刑法学界响成一片,但是随着人们激动的心情平静下来,看到司法实践中的实际效果,一些学者对其进行了冷静的思考,提出各自的批评意见,不乏真知灼见。在此,笔者将在前人思考的基础上,把我国的正当防卫制度放在显微镜下进行价值层面的观察。

同世界其他国家一样,我国在刑法中规定了重要的正当防卫制度以弥补国家公权救济滞后的不足,更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。1979年刑法典第17条关于正当防卫的基本规定,曾在实践中发挥了积极的作用,但实践证明也确实存在一些问题。

司法中出现对正当防卫认定困难,尤其是防卫过当成立的条件不好掌握,掌握得太严动辄就成为防卫过当而不利于公民正当防卫权利的行使,掌握得太宽,则又易造成防卫人权利的滥用。因此1997的正当防卫制度对此作了修正,一定程度上弥补了立法技术的缺憾,使司法更具有操作性。

同时在更大程度上鼓励了防卫权的行使,保护了被害人的利益。然而97年刑法唯恐作的仍然不够,又增加了被学界称之为“无限防卫权”的规定。

一些学者认为,1997年新刑法典关于强化正当防卫的修正,其立法宗旨是为了强化对防卫人(即被害人和其他守法公民)的人权保障并有效地制止不法侵害,将其付诸实施无疑也会具有这种功效。〔8〕(P

2

3)但是从价值的层面分析,97年的正当防卫制度不仅在立法技术上有画蛇添足、过犹不及之嫌,还存在法律价值错位的严重问题,另外,有关的学理解释中也出现了一些错误的倾向,且97年的正当防卫制度付诸实施的几年来也并没有取得令人满意“效果”。

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外观设计的法律保护(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-31
现行的中国著作权法不保护实用艺术品。然而,1992年9月25 日由国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》却对外国人的实用艺术品提供了25年的保护。这样,如何界定实用品的受版权法保护的艺术方面和受专利法保护的外观设计,就仍然是一个......
当代中国社会的法律治理与评价_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-28
中国当前正在进行的社会主义法治国家的实践,并不是一种单纯的法治(法制)建设运动,而是与中国新一轮的从农业社会向工业化社会转型、以及从计划经济体制向市场经济转轨的综合现代化运动结合在一起的。在其中,中国法律既经历着一场革命......
由“性骚扰”诉讼引发的立法思考(3)刑法论文(1)
发布时间:2023-07-10
四 简略评论作为外来语汇,“性骚扰”最早出现在上世纪70年代的美国。美国女权主义者、法学家凯瑟琳·麦? 金侬(Catherine Mac Kinnon)是提出这一概念的第一人。她因此被评为当时全球思想舆论界8位明星之一。她指出:“性在女权论中的地......
知识社会中法律的回应性特征(下)(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
司法制度能动作用的发挥所依靠的是人,因而,回应型法十分强调执法者的素质。这不仅是因为上述三种司法手段的运用本身需要丰富的法律知识和技巧;更主要的原因是:尽管知识社会法律变革对旧制度来说是一种超越,但执法者却不能没有传统法......
刑事司法解释效力范围探究(4)刑法论文(1)
发布时间:2023-02-01
其一,对其被解释、被批复的案件不能适用,其效用已经大减; 其二,本已滞后的司法解释还要"二度滞后"到该司法解释颁行后审理的案件才能适用,如此一来,该司法解释就不仅具有滞后性特征,而且具有双重滞后性特征了。那么,司法解释将......
对我国缓刑制度的思考刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
缓刑,是对于被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一项刑罚制度。缓刑的特点是在判刑的同时宣告暂不执行,但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件,一定期限以后原判刑罚就不再执行;如果违反一定条......
经济法程序的非正式性及其公平价值(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 非正式程序;价值;公平;形式约束 内容提要: 正式性不是经济法程序的固有属性,非正式程序也是经济法上的一种重要程序,对经济法功能的实现具有重要的替代性作用。在经济法中引入非正式程序,除了基于效率追求之外,还应考虑......
经济法程序的非正式性及其效率价值(1)论文
发布时间:2022-08-29
关键词: 经济法程序;非正式性;价值;效率;程序经济原则 内容提要: 正式性不是经济法程序的固有属性,非正式程序也是经济法上的一种重要程序,对经济法功能的实现具有重要作用。与正式程序相比,非正式程序具有灵活多变、适应性强等优......
论正确适用缓刑制度_刑法论文(1)
发布时间:2023-05-27
一、概述 缓刑是对原判刑罚附条件的不执行的一种刑罚制度。①第一,缓刑不是一种刑罚,刑罚是统治阶级为了惩罚犯罪以国家名义强制剥夺犯罪人的人身自由、财产、生命或其它权利的强制方法。我国刑法第三十二条规定了刑罚分为主刑和附加刑......
论《反不正当竞争法》法律责任制度的改革(1)论文
发布时间:2023-03-28
论文摘要:中国《反不正当竞争法》的规定,过分地突出了行政强制的作用,相对人被动接受处罚,对受害者的保护间接有限。纵观市场经济较发达国家法律责任的规定,不难看出竞争法的时代性,就在于从保护合法经营者的利益扩展到保护消费者和......
对“流氓软件”的法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
「内容提要」 “流氓软件”是继计算机病毒后破坏网络和谐的又一大公害,由于这类恶意软件没有法律约束但又暗藏着巨大的商业利益,其发展速度如雨后春笋。流氓软件日益猖厥,民愤也日渐高涨,一场反流氓软件战役在所难免。至9月4日,北京......
论美国宪政下的正当法律程序(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
贰 正当法律程序的实践检验标准(一)实质性正当法律程序的司法检验标准1、理性基础检验标准理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据,以便保护其财产免遭州的经济管制和干......
破产犯罪之立法研究(4)刑法论文(1)
发布时间:2022-10-14
由于立法上的重大缺陷,我国现行法律对破产犯罪的打击是相当有限的。与其形成巨大反差的是:由于市场竞争的加剧,公司、企业破产的现象日渐增多,破产犯罪也呈亦演亦热之势:有的破产企业低价出售财产,将财产分给职工个人,向个别债权人......
刑法中正当化行为初论
发布时间:2023-01-04
[关键词]正当化行为;违法阻却事由;犯罪构成要件刑法中正化行为,一直都是一个歧义众多的法律术语,一如“一张普罗透斯似的面孔,变幻无常、随时可呈不同形状,并具有极不相同的面貌。”逻辑学认为,要想深化研究某一理论,明确基本概念必不可少。所以,面对这个有着众多歧义,且至今还未形成统一的刑法概念――“正当化行为”,首先要做的,便是厘清其内涵外延,明确其类型划分,而这无疑对“深化刑法理论研究,完善正当化行为.........
试论宪法正当性的证明途径(1)论文
发布时间:2023-03-15
【论文关键词】宪法正当性 证明途径 合目的性 可接受性 论文论文摘要:宪法正当性的证明途径有两条:主观方面的合目的性论证和客观方面的可接受性论证。前者是观念与价值方面的证明,后者是实践行动方面的证明。宪法在心理、价值和道德......
论美国宪政下的正当法律程序(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-28
② 有人认为,“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的,前者侧重程序的形式合法性,后者强调程序的实质正义性。(参见杨一平《司法正义论》第137页)笔者认为,这种区别其实并不存在,“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是......
法律移植、公共领域与合法性(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-09
7八十年代大陆兴起的比较文化热潮中,多数论者皆持这样的观点。其中具有代表性的、在学界反响比较大的文献,参见梁治平等:《新波斯人信札》,贵州人们出版社,1988年。 8九十年代法学界提出的法律“权利本位说”、“国家变法论”、“......
欧共体法律体系研究(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-19
(2) 理事会 欧共体理事会代表成员国利益。理事会由成员国部长级的代表组成,代表各自的政府。代表不是固定的,成员国政府根据会议讨论事项的性质委派相应的代表参加。例如,讨论农业问题, 通常由各国的农业部长参加。如果既讨论欧......
正义与和谐:宪法的价值基础(1)论文
发布时间:2023-02-22
论文摘要:美国宪法将正义的理念冠于宪法之首,中国古代法文化以“和谐”为追求境界。“正义”与“和谐”构成了现代立宪国家宪法的价值基础。宪法的价值的实现,最根本的是在立宪阶段构建起完整的正义观与大和谐观,然后在行宪和司宪过程......
违反禁止性法律的行为及其法律适用新思考_民法论文(1)
发布时间:2023-01-31
一、问题的概述 《民法通则》第58条规定,违反法律或者社会公共利益的,民事行为无效;《合同法》第52条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。很显然,这里所指的法律不仅仅是指民法上的各种特别民事规范,而且还包括多属行......
宪法价值与宪法价值冲突_宪法论文(1)
发布时间:2022-11-20
什么是宪法价值与宪法价值冲突,这是本文首先需要解决的问题,因为只有对二者进行合理的界定,才能以此为基础去合理地探究宪法价值冲突本身及其相应的解决机制。 一、宪法价值“价值”原为经济学上的语汇,例如“交换价值”、“使用价值......
人工智能法律系统的法理学思考法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】本文从法律推理与人工智能的关系角度探讨了人工智能法律系统的历史及发展动力,人工智能法律系统研制对法学理论和法律实践的价值和意义,特别是为法理学研究提供方法论启示和思想实验手段以及辅助司法审判和法律教育培训中的......
社会募捐引发法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-14
积极发展社会捐赠事业,倡导人们爱心捐赠,无疑是一项关怀社会困难群体的崇高事业,有利于创建和谐安宁的社会及提升社会的精神文明。1999年国家出台了《中华人民共和国公益事业捐赠法》,对公益性质的捐赠行为进行了一定的规范。但是,对......
法治的价值追求法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-25
价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的一个概念,通常用以下涵义来界定:价值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物本身。……价值反映的是每个人所需求的东西:目标、爱好、希求的最终地位......
论特殊防卫权_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】:我国刑法第20条第3款被学者们称为无限防卫权或特殊防卫权条款,它是刑法保护机能和保障机能的有机统一,有其存在的价值。无限防卫权说。自该条款面世后,绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外,......
论我国刑法中的无限防卫权
发布时间:2022-10-26
【关键词】正当防卫;无限防卫权;缺陷及完善 1.无限防卫权的含义 2.行使无限防卫权的条件 2.1行使无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪 行使无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。例如行凶、杀人、抢......
正当法律程序原则在行政诉讼中的法律运用_行政法论文(1)
发布时间:2023-04-23
一、问题的提出 行政诉讼的本质是以诉讼的方式解决争议,进而维护和监督行政机关依法行政,保障和发展人权,维护行政秩序,从而达到依法治国和长治久安的目的。而我国行政立法的发展与整个国家人民法制化进程尚有一定的差距。目前,中国......
电子证据的法律定位思考法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
随着电子计算机技术的发展,电子商务出现了新一次的热潮。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。从最早的恒升公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案,对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见......
论刑法的宪法性界限(1)论文
发布时间:2022-08-13
【论文关键词】宪法性界限 人权保障 保护功能 论文论文摘要:纵观当今世界,刑法的人权保障机能早已深人人心,并通过以辅助原则为代表的一系列宪法性界限得到确认。然而中国在这一领域的情况不容乐观:宪法实践的缺失和人权保障的迟......
论互殴中的正当防卫界定
发布时间:2023-05-01
[摘要] 常熟何强聚众斗殴案是探讨互殴场合下能否成立正当防卫的典型案例。李明故意伤害案与何强聚众斗殴案在案件外形上存在多处重合,但法院对是否构成正当防卫的认定结果相反。通过类比可以得出结论:互殴下有成立正当防卫的可能性;......