私权的分析与建构 ——民法的分析法学基础 私权的分析与建构 ——民法的分析法学基础 私权的分析与建构 ——民法的分析法学基础 导论：分析法学与民法方法论
第一节 民法学中的知识类型与分析法学的地位
一、中国民法学之含义
民法（civil law），从狭义的层面理解，这一概念特指以罗马-日尔曼法为渊源的欧洲大陆的私法，所以，大陆法系又称为民法法系，在这一意义上，民法是一个相对封闭的体系，如果它偏离了罗马-日尔曼法的本原，它就不成其为民法了。但是，从广义的层面理解，民法也就是私法，或者说，民法是私法的基本法，在这一意义上，民法应当是一个相对开放的体系，而不限于某一法系。我想，当我们说中国的民法学时，这里的民法学应当是指后一层面上的意义，尽管历史上的中国民法学主要继受大陆法系。
作这样的定位是很重要的，因为它涉及到我们对于中国民法学的知识类型的理解，也涉及到我们对于现今中国民法学研究状况的评估和反思，更涉及到未来中国民法学知识体系的建构。
二、知识的类型：民俗的与分析的
知识由概念构成，概念的类型决定知识的类型。美国法律人类学家波赫南将概念分为两类，一类是所谓的“民俗的”，另一类是所谓“分析的”。民俗的概念属于一个民族固有的概念体系，是一个民族在其漫长的发展过程中逐渐形成的概念，而分析的概念则不属于任何“民俗体系”，它是社会科学家的分析工具，是“社会学家和社会人类学家多少凭借科学的方法创造出来的概念体系。”1
波赫南的理论提醒我们，大陆法系的民法学在很大程度上是一种民俗化的概念体系，2 主要是罗马民族的民俗产物，当然，罗马法延续至今日，其间也经过了注释法学、概念法学的改造和加工，在罗马法这一民俗的概念体系中已经掺入大量的分析性的概念，但是，这些分析性的概念并没有彻底改变罗马法原有的基本结构，它们只是附着在罗马法原有的民俗性的概念之上，协助罗马法这个古老的法律结构去应付现实社会。
三、民俗民法学与分析民法学
根据以上的论述，我们可以将民法学中的知识初步分为两类，一类是历史演变而来的具有浓厚的民俗色彩的知识，另一类是理性建构的具有普适性的知识。实际上大陆法系中的以罗马法和日尔曼法为基本内容的民法学主要是历史演成的知识，而现代分析法学则主要是理性建构的知识。前者可以称为民俗民法学，而后者应用于民法学研究中时，则可以称为分析民法学，未来民法学的发展必将在这两种知识之间的张力之中展开。
分析法学从来不认为一种绵延千年的民法结构就是民法天经地义的结构，它只认为，民法的内在机理是恒定的统一的，而民法的内在机理所演绎出来的民法外在形态却可以是幻化无穷的，罗马-日尔曼体系的民法结构只是无穷可能性中的一种而已，正如所有的语言的内在结构是恒定的统一的，但是，各民族语言的具体形态却是多姿多彩的。奥斯丁说：一个不了解其他民族的法律的人，也不可能真正理解自己民族的法律。我们也可以说：一个不了解分析民法学的人，也不可能真正理解自己民族的民法。
也许历史已经验证，罗马-日尔曼体系的民法结构可能是最适合市民社会生活和最适合普通民众智力的一种结构，不过，这并不能说明它是完美无缺的，它就是最科学的。当然，我们也必须切记，法律是一个十分奇怪的家伙，对于法律来说，最科学的不一定就是最好的，这也是分析民法学有时“吃力不讨好”的地方。
实际上，在很多情况下，将一种活生生的民法学知识机械地标以民俗民法学或分析民法学是不妥当的，如罗马法作为一种民俗民法学，其中已经包含大量十分精致的分析性概念。布莱克斯通在撰写《普通法释义》时，就是将罗马法的概念和结构作为一种分析性工具，来整理和解释普通法的。3 这也是罗马法后来流传至广的原因所在，否则，一种纯粹民俗的东西是不可能征服世界的。
四、分析民法学之功能
分析民法学对于民俗民法学可以承担一种反思、理解和批判的功能，帮助我们更为深入地理解一种民俗民法学，就象西方的自然科学可以帮助我们理解中国的一些古老的生产技艺一样。
目前，中国大陆的民法学说主要经台湾而继受德国。但是，由于我们缺乏一门纯粹法律科学（分析民法学）作为学智上的支撑，所以，对德国和台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。因此，现在的中国民法学研究似有不少困惑，我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中，尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题，但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去，而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。如物权和债权的区分一直主宰着我们对一些新的财产权利的认识，并滋生众多模糊观念4.
现在，已有学者指出：“如今，中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验，形成了兼容并蓄和博采众长的自信，完全没有必要再走继受某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律，但是这种借鉴应当是开放的和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，一个模式。”5 但要在未来中国民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采众长，我们必须有一个关于法律分析的一般方法论作为基础，因为，这个一般分析的方法论实际上发挥着一国法学的“肠胃消化”和“肝脏造血”的功能。6
五、民法学中的其他知识类型
此外，还需说明的是，关于民法学中的知识类型仅仅上述二元分法还不够全面，民法学还应包括其它几种知识类型：7
一是教义民法学或民法解释学，法律教义学（legal dogmatics）是一种将某一价值体系视为绝对的权威，并依据对其所作的“解释”提出主张的法律学，因为它是一种与神学具有相同属性的“学问”，所以称之为法律教义学。实际上，在日常的司法活动中，法官和律师所从事的工作都是教义民法学或解释民法学的工作。8
二是非严格法学意义上的民法学即以民法现象为研究对象的社会科学，如民法经济学、民法社会学，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学或社会学的分支，而不是严格法学意义上的分支，但是，它们的方法已被民法学者广泛地运用于民法研究特别是商法研究之中。
也许，有人会提出这样的问题，我们平常所使用的冠以“民法学”的教科书中的内容是一种什么样的知识类型，简单的回答是：它是一个大拼盘，它既含有民俗民法学，因为罗马法在今日的中国民法中仍据重要地位，它也含有分析民法学，因为它也对许多法律概念和法律结构作严谨的逻辑分析，它也含有教义民法学，因为它要阐述现行的中国民法制度，它甚至含有民法经济学和民法社会学，因为它要主张和论证为什么一种民法制度是合理的或者是荒唐的。
六、绘制民法学知识地图之意义
以往，很少有学者对民法学的知识类型作过分类，但是，今天我们必须描绘一幅民法学的知识地图，因为依凭这幅地图，我们才可能理解我们所从事的一项具体的民法研究是一种什么性质的研究，才可能理解不同性质的民法学研究在方法论上的界限，才可能理解中国的民法学正处在一条什么样的路途上，才可能理解中国民法学已经做了那些工作，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作还没有开始做，哪些工作还没有想到要做。
客观地说，对于民俗民法学的研究，中国法学者已经做了不少工作，因为我们的民法制度就是以罗马-日尔曼民法为基本结构建立起来的，但是，我们也似乎将它视为民法学的全部了，进而将它视为天经地义，却很少反思民法学还应当包括其他什么。当然，民法解释学在一种世界性的哲学潮流的影响下已被中国民法学家重视，但是，研究还远远不够深入。而分析民法学的方法如概念分析和逻辑分析，我们也在不知觉地使用，但从未确实地将其视为一种独立的民法学知识，如果一种知识的独立地位没有得到确实的认识与肯定，它是不可能获得系统的研究，所以，分析民法学的研究在中国基本是空白，分析法学对于中国民法学研究的影响十分微弱。
第二节 分析法学的源流和精神
一、分析法学的概念和范围之界定
作为法律本体论的分析法学与作为法律方法论的分析法学
所谓“分析法学”具有两个层面的涵义，一是作为法律本体论（Ontology）的分析法学，二是作为法律方法论（Methodology）的分析法学。作为法律本体论的分析法学主张区分“实际的法”和“应该的法”，否认法律与道德的必然联系，坚持“恶法亦法”论，认为法律的本质在于法律的实在形式，而不是蕴涵于法律之中的虚渺的“自然法”价值，更不是法律的实际社会运作行为；作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法。作为法律本体论的分析法学和作为法律方法论的分析法学一般是融合一体的。笔者认为，作为法律本体论的分析法学的主张无视法律的价值和事实因素，未免失之偏狭，但是，作为法律方法论的分析法学则是一笔珍贵的财富。
英美分析法学以及其他国家的分析法学
此外，分析法学这一概念在其外延上也具有两个层面的意义，在狭义上，分析法学仅指英美国家的以边沁、奥斯丁为渊源的分析实证主义法学流派，在广义上，分析法学则指法学史上一切以分析实证主义为基本精神和方法的法学流派，所以，在这里，我们将注释法学、概念法学等流派全部纳入分析法学的范畴之中。
分析法学是当人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时才出现的一个法学流派，一个比较成熟的法律一般都包涵三个因素，即价值，事实和逻辑，法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。罗马法是人类法律文明发展史中一个较早成熟的法律现象，所以，11世纪至15世纪以罗马法为主要研究对象的法国注释法学和19世纪德国概念法学实际上已经包涵相当充分的分析法学的萌芽。之后，随着资本主义经济的发展对法律的系统性和精确性的要求愈加急切，法律的形式因素即逻辑因素的重要性日益凸显，一种更为完整的法学形态-现代英美国家的分析法学的出现就成为必然的趋向。下面，我们以分析法学对基本法律概念的分析为线索，简单梳理一下分析法学的源流。
二、分析法学源流：以法律概念分析为线索
英美法系与大陆法系是两个迥然相异的法律传统，前者以经验主义为哲学基础，后者以理性主义为哲学基础，前者正如庞德所言：“在具有代表性的普通法法律职业者学说、思想、技术是相信经验而不相信抽象概念，宁在经验的基础上，向每一个案件中正义所需要的那样，由一案到下一案谨慎前行，而不是事事回首求诸设立的一般性。”而后者正如韦伯的理解：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地营造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”9 韦伯称大陆法系的这种方法为法律的形式主义。
在理性主义哲学的影响下，分析法学的萌芽首先出现在大陆法系，法国的注释法学和德国的概念法学就是分析法学在欧洲大陆上的两个主要源流。当大陆法系的法学家沉浸在理性思辩之中时，普通法系的法学家却正陶醉在对经验的绝对信任之中。也许是“物极必反”的缘故，18世纪，衍生于经验的普通法，由于缺乏理性的整理，已经长得实在不象样子了，含混繁杂，百病俱生，在这种背景下，分析法学在普通法系中萌芽了，它的出现最初是以“医治普通法的病”为己任的，最后却成为一支在学术成就上远远高于注释法学和概念法学的现代分析法学流派，这倒真是应了一句中国的古谚：“久病成医”。
分析法学源流之一：注释法学
注释法学是西欧11世纪末到15世纪出现的一支与神学相对抗的法学流派。由于罗马法随罗马帝国的崩溃而销声匿迹，在中世纪神学统治的时期，曾经辉煌一时的罗马法已经鲜为人知了，直到1080年，罗马法的重要文本《学说汇纂》在意大利被重新发现。
面对这一发现，人们的心情如同当年发现散轶时久的《旧约全书》抄本一样激动。10于是，抄录与研究《民法大全》成为当时的时尚，数年以后，波伦亚大学诞生。在一位杰出的教师古阿内留斯的影响下，波伦亚法学院逐步成为研究罗马法的中心，并成为注释法学的发源地。注释法学的主要工作和贡献正如伯尔曼在《法律与革命》中所描述的：注释法学家“通过运用其学识赋予历史积累下来的大量法律法规以结构和逻辑性，从而使各种新的法律体系得以从以前几乎完全与社会习俗和一般的政治和宗教制度混为一体的各种旧法律秩序中脱胎出来。”11
关于注释法学的研究方法，我们不可不提及希腊哲学。希腊与罗马是古代的两个极有天赋的民族，希腊人的天赋表现在理论上，而罗马人的天赋表现在实践上，可以说，哲学特别是亚里士多德的逻辑学是希腊人天赋的表现，而罗马法则是罗马人天赋的表现。在注释法学那里，这两个民族的天赋被结合到一起了，这种结合充分体现在注释法学的方法上。
13世纪下叶至15世纪，注释法学对罗马法的研究发生了重要转变，不再拘泥于对罗马法的经典文本的注释，以奇诺和巴尔多鲁为代表的注释法学家在前期注释的基础上，开始提炼法律概念（如物权与债权的概念），归纳基本规则，抽象一般原则，建立法律的分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化，同时也使法学成为一门独立的科学。所以，后期的注释法学又称为评论法学。
分析法学源流之二：概念法学
罗马法及其注释法学的影响也渐渐渗入德国，1495年神圣罗马帝国的帝国法院开始采用罗马法。在继受罗马法的过程中，德国人以其天生的“概念”倾向与天赋，也造就出一个具有浓重的分析实证色彩的法学流派，这就是概念法学。
概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它同样以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普希达，集大成于温特夏特。概念法学十分迷信法学家的理性能力，认为理性建构的法典足以涵盖和处理一切的社会问题。他们有一种执著的追求，就是将法律设计成一种精美绝伦的形式，当人们考察某一具体的社会事实中所包含的法律关系时，只要依循严格的逻辑，通过“概念的演绎”，就可以得出精确的结论。日本民法学者加藤一郎曾对概念法学下过一个定义：“所谓概念法学，指仅依形式的三段论法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后，依三段论法引出机械的、形式的结论。从来的概念法学就是如此。这正象自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。”著名的法社会学家韦伯所处的时代也正是概念法学发达的时代，韦伯所说的法律形式主义（formalism）就是针对概念法学而言的。
尽管概念法学的关于法律推理的理想不免天真，但是概念法学所提炼的种种抽象而精致的法律概念，如法律行为、法律事实等，仍是现代民法学的重要理论基础，尚难以超越。应该说，概念法学对于法律概念精益求精的态度无可厚非，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁复杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统之中，这是他们的天职，也是法治本身性质的要求，而那些不求抽象的概念提炼和严谨的逻辑推理，慷慨地将自己的工作留给法官，这倒是一种懒惰的做法，也悖于法治本身的性质。所以，中国法学家对于概念法学的过分批评是轻率的和肤浅的。实际上，概念法学在西方法制史上功勋卓著，概念法学大师温德夏特主持起草的《德国民法典》也仍是现代国家民法典的典范，西方法学家盛赞《德国民法典》是“法律的优等计算机”和“异常精确的法律的金线精制品”13.
当然，在二十世纪，社会剧烈变化，新问题和新矛盾层出不穷，概念法学这台“优等计算机”也错误频频，“自以为是”的纯粹形式与概念的推演显然不能满足现实社会中人们对于正义的希求，概念法学由此名声扫地。而对于概念法学抨击最为猛烈和刻薄的却是潘德克顿法学派的“逆子”耶林。14
其实，概念法学本质上是法律的一种方法，这种方法本身是不应当受到批判的，应受批判的只是那种“将这种方法视为法律之全部”的极端做法，但是，许多人在批判概念法学时，却将这种方法也抛弃了，把事情搞得乱糟糟的。因为法学之所以成为法学，乃至法治之所以成为法治，就在于它的最本质的方法就是概念法学的，它通过概念的建构形成规则。如果抽取这一条，法学不成其为法学，法治也会变为人治。
在总结耶林对概念法学的批判时，拉德布鲁赫所说的一段话是十分冷静和公道的：“法律构造，即概念法学，早已被耶林，现在又被自由法学派的个别追随者当作猛烈攻击的对象，但是，这种攻击实际上根本不是针对法律的构造（概念法学），而只是针对一种虚假的构造方式。”我想，这一段话可以送给那些喜欢抨击概念法学却又总是抨击得过头的人。
概念法学在19世纪末期之后，以法学家梅克尔、波斯特、迈尔为代表，概念法学逐步转变为德国实证主义法学派，又称新概念法学，它也是分析法学家族中的一个支流，不过，同英美国家纯正的分析法学相比，它的思想渊流并不源自边沁和奥斯丁的传统，而是植根于德国本土的法学传统，即历史法学和概念法学。分析法学从不同的法系和国度独立地滋生和发展起来，这也说明分析法学是法治与法学发展的内在趋向和要求。
分析法学源流之三：现代英美国家分析法学
18世纪的欧洲处在“理性主义”的时代，以理性主义为哲学基础的自然科学取得了巨大成就，以孔德为代表的社会科学家开始尝试运用自然科学的方法研究社会现象，这就实证主义的肇始，实证主义成为分析法学诞生的重要哲学背景。
现代分析法学的历史就是从当时的英国法学家边沁（Bentham）的著作《法律总论》开始的。边沁认为，源生于英国习惯法的普通法是与“理性主义”时代格格不入的一种法律制度，必须加以彻底的改革，但是，当边沁进行具体的法律问题研究时，许多始料不及的困难使他愈益感到系统地分析法律制度的逻辑结构是一项十分必要的基础工作，于是，边沁在《法律总论》中开始了这一基础工作。《法律总论》从法律的渊源，法律的主体，法律的客体，法律的范围，法律的方式，法律的强制，法律的表达和法律的补救八个维度对法律进行了实证分析，成为现代分析法学的开山之作。边沁的另一篇著述《民法典的原则》则将分析法学的方法用于民法研究，开创了“分析民法学”的先河，其中关于“财产”概念的分析至今仍是英美财产法的重要理论渊源。
边沁的学生奥斯丁的分析法学的思想的影响就更为深远，他十分注重对基本法律概念的实证分析，诸如“权利”，“义务”，“自由”，“物”，“行为”，“故意”，“过失”等法律概念经由他的分析之后从以往的混乱逐步趋向明晰。奥斯丁的经典著作《既定的法理学范围》和《法理学讲义》从研究范围和研究方法等方面确立了分析法学的独立地位。
美国也深受英国分析法学的影响，自独立战争之后，美国的法律逐步趋向以逻辑演绎为本质特征的形式主义（Formalism），特别是在18世纪后期，法律的形式主义表现就更为明显。1870年哈佛法学院院长蓝德尔（Langdel
