现实的需要还是法学家的游戏？ 现实的需要还是法学家的游戏？ 现实的需要还是法学家的游戏？ [内容提要] 物权行为理论肇事于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度，即使在立法上采物权行为理论的德国，也始终没有被完全地得到贯彻。在我国，随着制定民法典进程的加快，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。我国是否应接受并完善物权行为理论，首先应论证物权行为理论是否合理，是否适应我国社会经济发展的要求，而不应该局限于其理解或技术上的难度，也不能以其具有某些缺陷而否定其合理性和先进性。
[关键字] 物权行为、债权行为、处分行为、负担行为
一、简述
物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念，作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。[1]在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，虽立法及实务上有否认物权行为理论的倾向，然科学之讨论，理应不能应此而止步，对物权行为理论本身的讨论，应有更深入之必要。
是否肯定物权行为理论，其理论和实践价值均为重大。在理论上，作为法律行为概念的下位概念，物权行为使得原来非常依赖于债权契约原理的法律行为理论，在内容上变得精致和丰富，使得其作为民法总则编中的地位名副其实，得到债权行为和物权行为的有力和对称的支持，意义更加重大和深化。若不承认物权行为，则法律行为之作用将仅仅发挥在债权法上，盖在继承和亲属法上，多为法定规范，意思自治之表现，甚为少见，故也无抽象成一般原则之价值。另外，如一些物权变动为直接目的的法律行为，如抵押权、地役权、基地使用权的设定、所有权的抛弃等问题，用债权行为也不易解释。在实践上，若否认物权行为存在之必要，则债权行为理所当然地应担负起物权行为的作用，盖物权变动乃债权合意之当然结果，债权行为之外并不存在（或并不需要）一个物权行为来达到物权变动之目的。比如在典型的一个买卖行为中，采两种不同的意见，就会产生相当大的效果上的差别，这是显而易见的；而承认物权行为，则肯定债权行为与物权行为在其作用上的不同：债权乃仅以使债务人负担履行一定行为之义务（如履行作成物权合意并交付或登记以达到物权变动），并不当然直接的使物权发生产生、移转、消灭之效果；而若要使物权发生变动，则需另外履行物权行为。
物权行为理论的存在是否必要，非一言可以辩之。考察两种对立观念之形成与各持之理由，综合考虑结立法政策、法律适用、法学体系的构建等诸方面之因素，权衡利益得失，始能作出较为合理的判断。下面对德国与法国民法上不同制度产生的背景，作简单的介绍。
德国法上形成物权行为概念的过程，论文多有涉及，在此不赘。这里要提及的，是当时的一些历史背景。
如上所简述的一些要点，可以看出物权行为理论产生的某种征兆。应该说，在整个19世纪，法典主义法学派对与法律行为理论始终给予了广泛而长期的关注，对于法律行为的构成要件、基本分类、有效条件和私法自治原则进行了大量的研究，这为建立高度抽象的法律行为理论体系提供了思想基础。[4]一方面，私的自治的逻辑成为市民社会的普遍逻辑；另一方面经济基础对法律意思起着决定作用。而罗马法的继受与研究、理论的运用与实践对技术化的要求、法典至上主义的逐渐蔓延，以及德国人对抽象思维的偏好，都起到了推波助澜的作用。在这种情况下，物权行为的产生似乎可以说是必然的。
同为具有世界意义的法国民法典，为何却没有产生物权行为的概念？在此，考察一下历史原因，有助于理解这一问题。
法国对罗马法的研究，始于中世纪初期。影响较大的，是以波伦亚学派的研究方法对罗马法文本进行研究的注释法学派。但由于罗马法本来的面目与现实中的习惯法的冲突，受到实务界的抵制，导致罗马法研究的衰微。但是，在13世纪至14世纪，这一研究又再度活跃起来，其代表被称为巴洛特鲁士派。后来，又经历了复古学派（Humanistes），它强调纯历史的、科学的研究方法，未对罗马法进行“继受”（reception），实务界在谋求解决实际问题的正当化时，并不受罗马法的约束。而实用主义的研究方法在法国习惯法的研究中占据了主导地位，并经过发展，逐渐在17世纪后半期形成了习惯法学派。该学派以现实主义和实用主义为主，对于习惯法的研究，系以自然法思想作为思想支柱。到1789年革命的爆发，产生了成文法优位的观念。立法活动逐渐活跃，经过一些波折后，民法典起草委员会的草案被分为36个单行法获得通过，并最终合成一部法典予以通过。[5] 虽然说，合同自由原则始于《法国民法典》，突破了罗马法上对契约行为的狭隘理解，并为民法理论对于意思表示行为的抽象提供了观念根据，但是，法典中所包含的法律行为规则却是非体系化的。在内容上偏重双方合意行为，在观念上强调意思主义，形成某种“契约的法律行为制度”。而法律行为制度的一般原则，体现在整个民法典的不同内容中。可以看出，法国民法典是通过对合同适用力的扩张解释和准用性规则，将各类法律行为置与了合同自由原则的统辖之下，形成“契约的法律行为制度”。[6]
由于合同法适用范围的过分扩大，不仅是买卖合同，而且还包括婚姻行为、赠于行为、甚至还有学者提出的“继承合同”的概念，对这些行为，都适用法律规定的合同生效的传统要件。在这种情况下，显然不会产生象德国法那样对法律行为进行细致化的分类，使其在继承法、亲属法、物权法和债权法上具有各自的特点。因此，要法国民法中产生物权行为这样的抽象精致的概念，也是不可能的。其实，法国民法典的制定，体现的是很强的现实性，强调和历史的联系与传统的维持，而民法典起草小组的成员都是法律实务家而非理论家。这与德国民法典的理论奠基人相比，抽象思维在其不同的思考过程中发挥的作用，显然不同。同时，对民法典的一切市民均能理解的明确用语的要求，也限制了更进一步的抽象思维的运用。而自然法思想的渗透，同样也难以产生物权行为的观念，因为契约一旦成立，所有权自然地应为转移，交付只是履行这种义务而以，很难想象还需要所谓的物权合意。
以上关于德国和法国为何产生对物权行为概念之分歧，简单介绍了一些法律概念形成过程中的历史背景。考察法律之成长，不得不与其产生的各种精神和物质之基础，包括民族的一般精神、风俗与习惯，甚至于与气候、土壤的关系相联系。[7]德国法与法国法在这一问题上之分歧，不能简单说孰优孰劣，盖法律乃有民族之精神所附，当具特殊性。故下文对两种制度所作之分析，应视为排除了民族个性，仅对其制度本身，作一些浅略的分析，自不待言。
二、争论
对是否应承认物权行为的存在，不仅德国与法国等采不同制度之国家争论甚烈，继受德国法之国家和地区，如瑞士、日本、我国和我国台湾地区等也对此问题展开长期的讨论，逐使其成为民法理论界相当具有争议之问题。[8]究其纷争的原因，实为物权行为理论兼具理论上的合理性与拟制性于一身，且各学说都具相当理由，无法形成压倒性的通说。在此，先介绍主要学说理由，以期进一步作分析检讨。
对物权行为的质疑，其理由大致概括如下：
2、对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。
3、认为是否应承认物权行为（可以说是否应建立物权行为理论），根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾[9]
4、物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。
5、对物权行为实用价值的怀疑。物权行为理论的建立，由于涉及到对债权行为和物权行为不一一对应的情况的判断，使得裁判变的复杂、琐碎。同时增加了交易的难度。而物权行为是否为构建民法体系的基础，也不无疑问。另外，物权行为存在理性上的背反。[10]
与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为：
1、使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。[11]
2、承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。
3、物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。[12]
4、一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象的不动产物权担保比附随性担保对债权人具有优越性。
以上简单介绍的两观点之争论，似皆有一定的理由。不承认物权行为的国家，多基于物权行为概念本身的抽象性难为一般人之理解，或是本身民法理论的历史原因而从无形成或可能形成此概念的基础，而债权行为本身的效力对物权变动结果的包涵，也没有在使用上产生疑问。而承认物权行为的国家和地区，则认为此一概念绝不仅仅为无益的概念抽象，而是对民法体系的完善和社会复杂化需要的重要创举，其概念本身并不极端，且具有实践意义，德国等国家本身的抽象思维的能力，也对此具有更深层的理解和把握。因此，对此问题的讨论，似可遵循如此思路：物权与债权概念的界定为如何？是否应严格遵循？两概念对民法之体系构成有何影响？其影响有何理论意义和实践效用？取得（或变动）物权与取得债权是否可以用同一种方式（债权行为）？如果用同一种方式，其内在优点和缺陷是什么？用不同的方式（债权行为、物权行为）来取得不同的权利，其优点和缺陷又是什么？比较两者，并考虑其他因素（包括社会发展、裁判适用、法学教育功能等），得出以何者较优之观点。当然，只是何者在现有社会发展与吾辈可能预见之社会发展下，为较有利之制度而言，至于要下一绝对之肯定结论，实为无科学及必要性可言。
三、分析与检讨
（一）物权行为与债权行为
在论证物权行为有无存在必要性的前面，我们再次回顾一下债权与物权之意义和在民法体系中的地位作用，以作为后面讨论的铺垫。
作为近代市场经济法制基础的法律制度，所有权制度和契约制度是其重要的组成部分。正是这两种制度，保障了自由的商品流通。随着历史上近代法对体系性的要求，所有权法律制度与合同法律制度，被归纳为物权法和债权法的抽象的体系。在欧洲大陆，基于罗马法的传统，至19世纪完成了以所有权为中心，加上用益物权、担保物权行为和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系。与此相应的，契约也被视为发生债权债务的原因之一，与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象的债权法体系。因此，物权法和债权法是在一定的历史条件下被规定和形成的东西。[13]
何为物权？各家表述略有不同，特作一些例举。郑玉波：“物权乃直接支配其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利。”黄栋培：“直接支配特定物享受利益，而具有排他性之绝对权利”洪逊欣：“直接支配管领物之权利。”张企泰：“直接支配其物，而具有排他性之权利。”[14]物权概念起源于罗马法的“对物权（iura in rem）”这一概念，与此相对应的是债权，起源于罗马法的“对人权（iura in personam）”。在这样一个基础上，德意志法系建立起来了源于罗马法但又不同与罗马法的五篇章结构模式。从1811年制定的《奥地利普通民法典》来看，它的“物权编”中的物权概念已经与罗马法中的概念完全不同了。它正式提出并使用了“物权（Sachenrecht）”这一概念，在实质上把物权和债权进行了区分，建立了各不相同的制度。到了《德国民法典》，物权具备了目前公认的学历概念，得到了完全的系统化。[15]应该说，物权体系的建立，在民法学上具有极其重要的意义。这从物权概念对日本、瑞士、我国台湾地区等的影响就可以看出。而法国民法在法典形式上虽然为采用物权这一概念，但在学理和一般法学观念上都予以接受。
何为债权？债权系相对权，仅得对抗特定人，即仅以特定人为义务人，而要求其为一定行为的权利。[16]考察债法的发达史，我们可以看到，其经历了三个阶段。第一个阶段完成了从“口头契约”到“诺成契约”的转变，为现在合同法奠定了基础；第二个阶段中，合同法上实现了较为彻底的意思自治，实行了契约自由原则；第三个阶段，由于资本主义发展进入到垄断阶段，合同的绝对自由受到了限制和政府的干预，各种新的债法制度层出不穷。[17]可以说，债法发展之迅速、内容之丰富，形成了债法在近代法律上的优越地位。
正是由于物权法与债权法的齐头并进，共同发展（虽然说债法在近代取得了一定的优势地位，但物权法的地位仍无可动摇，同时其内容也在不断丰富），形成了现代民法的两大核心内容，并使得《德国民法典》及其他继受的法典，以物权编和债权编的内涵最为丰富，意义最为重要。
（二）物权权利变动以何为引擎？
对权利变动的引擎问题（暂且如此比喻），即是关系到物权理论存在必要性的问题。但在这里，要引入一个思考：不同权利（债权、物权）之变动，是否适宜配以不同引擎来“发动”？（笔者这里用了“适宜”而不用“可以”、“必须”等词，盖权利变动的设计，实为立法者基于各种考虑而作之规定，无论如何设计，皆可引起变动。因法律乃社会之规范，认识之反映，与严格的自然科学定理相比，自无如此严格之要求）回答如为肯定，则物权行为理论有建立之必要，如为否定，则物权行为的存在失去根据与意义，自不待言。
对上述问题的回答，我认为应从这样几个方面考虑：
1、鉴于权利的性质不同，必然影响发生权利变动的意思表示的性质和内容不同。既然是不同性质的意思表示，则应以不同性质之法律行为为之，实为逻辑上的必然结果。
2、如果用同一种引擎来同时发动债权和物权的变动，或者认为其中一种权利（物权）变动系另一种权利变动的当然结果，那么在两者都存在的情况下尚为可以，但是在只存在一种权利变动的情况下（如所有权的抛弃、抵押权的设定、德国法上的土地债务的设立契约等），就产生了疑问，似难圆其说。
3、法律上之概念，由于裁判适用的需要、法典稳定性、适用广泛性、包容新的社会状况的需要、透晰复杂社会关系的需要，都决定了对纷繁的社会现象做抽象整理的要求。故法律概念为现实社会之无变动而径直使用者，极为罕见。债的概念乃为要求债务人为（或不为）一定的行为。如买卖行为中的债权，即为要求债务人履行作成物权变动（所有权移转）的意思表示并为交付而使债权人取得标的物的所有权的行为。此与现实生活中的交易观念固然有所差距（其实只是对与没有一定法律知识的人而言），但仔细思考，一般交易双方是会存有这样的想法的：例如A与B订立买卖一古董之契约。约定于后天交货和支付价金。至于到了后天，A反悔，不愿再将古董买与B.此时B会作如何想法？是认为A不守信用，但古董自己仍然没有得到，A仍是其所有人；还是会认为古董的所有权已经从契约订立时就转移为自己了。我想前种情况较多吧（因为一般的观念中，只有当标的物切实地从出卖人那移转到买受人手上时，我们才会认为拥有了所有全）！从普遍的心理上来分析，我们通常认为最近发生的合意才是最有效的。这正像我们只有当接受标的物的交付（在不动产则为登记）的时候，才认为对方在交付那一刹那所具有的移转所有权的意思表示（通常为默认）是终局有效的一样。（很多学者认为交付所具有的移转标的物的意思表示是拟制的，但恰恰相反，任何思维正常的人在作成这样一个行为的时候都是一定会有这种默认形式的意思表示的）这不正说明了区分物权合意的独立存在性吗？！这也不正符合了债权仅仅产生履行一定行为的义务，而直接产生物
