[摘 要]第三人是否可以侵害债权与债权的相对性密切相关。债权的相对性肇端于罗马法，但在近代具有了新的底蕴，承载了债权的自由价值与秩序价值。相对性与不可侵性是债权在不同领域分别表现出来的两种特性，两者可以并存于债权中，但在第三人侵害债权责任的构成要件方面，债权的相对性又决定了应引入“善良风俗”原则对其加以限制。
[关键词]债权，侵权，相对性，不可侵性
一、关于第三人侵害债权的理论分歧
认为第三人不可能侵害债权的主要理由有：第一，债权是相对权，只对债务人产生义务，因此第三人即使对债权加以侵害，也不会发生违反义务的问题，自非不法；第二，债权保护的利益，只有债务人的行为才能使其实现，也只有债务人的行为才足以妨害其实现，与第三人的行为并无关系。虽然债权人就债务人将来应为的给付享有期待利益，但这种期待利益并非债权本身，即使受到侵害，也不是债权受到了侵害。况且民法上从没有将期待利益视为绝对权而加以保护的先例；第三，民法区别物权与债权、绝对权与相对权，如果承认第三人侵害债权应构成侵权，则这种权利的分类将变得毫无意义。
相反地，认为第三人可能侵害债权的学者则主张：第一， 债权虽然是对债务人的相对权，但这一表述无非表明，债务人负有实现债权内容的积极义务。至于权利的不可侵性，“于物权然，于债权何独不然”；第二，侵害权利是指妨害享有权利所保护利益的一切行为，妨害现在享有的利益是侵害权利，妨害将来享有的利益也是侵害权利；第三，就不可侵性而言，物权与债权应该并无区别。但就排他性、追及性、支配性而言，两者仍有区分的必要。[2]
综上所述，不难看出，各种争议都源于对债权相对性的不同理解。
二、债权相对性的由来
绝对权与相对权的概念肇端于罗马法。在早期罗马法的法定诉讼中，有宣誓决讼的诉讼方式，而宣誓决讼又分为对物的宣誓决讼与对人的宣誓决讼。①一般认为，对物的宣誓决讼是解决所有权等物权的诉讼，而对人的宣誓决讼是解决债权的诉讼。在对物的宣誓决讼中，诉讼标的物须带到法官面前。诉讼中当事人不分原告被告，在法官面前双方都主张讼争物为自己所有。[3]（P872-873）由此可见，所谓对物的宣誓决讼，正如其名称所示，是针对物而不是针对人提出的，只要主张讼争物为自己所有即可。因此在罗马人眼中，人对物的权利就存在于物上，反映的是人与物的关系，要确立的是人对物的支配关系，而非人与人的关系，罗马人也未抽象出我们今天的对世权概念。在对人的宣誓决讼中，诉讼程序比对物的宣誓决讼较为简单，因当事人之间不存在讼争物，故仅为原告对被告的诉讼。这种诉讼有明确的原告与被告，原告的权利依人们的直观感觉，并不是存于特定的物上，而是存于特定的人身上。与此相应，“罗马古代，把债的关系视为人身关系，债务人不履行债务，债权人就可以拘押债务人，……所以罗马法最初认为债权、债务是不可转让的。”[3]（P628）
如果从罗马法的视野对以上两种诉讼做一个比较，可以发现，两者在制度设计上是完全一致的。对物的宣誓决讼中，诉讼针对的是物本身，反映的是人对物的支配，物若为某人所有，则不论物流落到何处，这种关系都会继续存在。对人的宣誓决讼中，诉讼针对的是人，反映的是人与人的关系，但与现代民法不同，此处的人跟物一样，也成为支配的对象，也可被拘押甚至可沦为奴隶而变成财产。两者的区别在于，对物的所有（占有）具有排他性，而对人的关系却是使人为一定行为，因此不具有排他性。但当“人”被拘押或变为奴隶而成为债权人财产时（有的甚至不必经过诉讼），这种财产当然也具有排他性，可以对抗一切人，此时，所谓相对性和绝对性的区别都荡然无存了！
由此观之，罗马法上对人、对物的概念与现代民法相对权、绝对权的概念判若云泥，但后者又确为前者所衍生。11-13世纪，注释法学派的代表人物伊洛勒里乌斯 （Irnerius）和亚佐（Azo）提出了物权与债权的概念。在那一时期，权利开始转变为一个普通的名词，成为法律认识社会的基本手段。采纳这一概念的法学家们在对《民法大全》的研究中，受到用不同的诉讼方式保护不同类型事物的做法的启发，认识到对物的诉讼是针对物本身发生的，即针对物本身的得失提起诉讼，要求给予救济以恢复物本身，而不管占有或侵害它的人是谁；对人的诉讼则是针对特定人发生的，仅涉及到某个人的关系，而与其他人无关（因为该特定人不太可能被其他人占有）。700多年之后，这些概念开始从法学家的理论中走入他们编篡的法典中，成为支配我们生活的实际力量。1811年《奥地利民法典》 307条规定：“物权是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人”，这里的物权并不限制其对象。1896年《德国民法典》中，物权开始独立设编，此时物权被理解为支配权，可对抗一切人，因此是绝对权。并且物权的客体被限定在有体物之上，以避免债中“人”的履行被他人支配，表现了文艺复兴后对“人”的普遍尊重，与此相应，对人权就被理解为请求权，仅得对抗特定人，属相对权，债权是其典型。至此，民法理论形成了绝对权与相对权的鲜明划分。绝对权为得对抗一切人的权利，又称对世权。相对权为仅得对抗特定人的权利，故又称对人权。
纵观绝对权与相对权的历史源流，我们发现，法学家们用权利的眼光对罗马法进行解读时，做了两点重要的改造：一是从权利的角度将人与物的关系进一步抽象为人与人的关系，从而由人对物的支配就自然衍生出人对其他人的对抗，因此就产生了对世权（即绝对权）的概念。二是基于自然法的思想，人不再是权利的客体，因此罗马法中对人的关系就有了质的改变。债权人不可能再支配债务人的人身，只能向债务人请求为一定行为，而不能对其人身进行拘押，遑论将其变为奴隶了，因此这种请求本身与第三人就没有任何关系，也即对第三人已无任何对抗力， 相对权的概念应运而生。此时的相对权讲的只是债权人不得向债务人以外的第三人主张其债权。至于这种已经存在的债权债务关系如被第三人破坏，受害人是否可向加害人主张损害赔偿，则并不是相对权所涉及的范围。其实，罗马人并无权利的观念，不管物权还是债权，在他们眼中都只不过是一种秩序，他们对形式的重视远远超过了对当事人意思的关注。当事人用法定形式建立的债的关系作为一种既定秩序，是否允许第三人任意破坏，是一个值得另行研究的问题。但是有一点是确定无疑的，即虽然罗马法认为债的效力在于实现债的内容，但如果债务人不履行债务是由于事变所致，则债务人可免除给付义务，而如果这种事变是第三人的行为所造成的，如债的给付标的物被他人毁坏等，则债务人免除义务后，债权人有权直接向该第三人请求赔偿。所以在没有权利观念的罗马时代，法律虽然也重逻辑，但秩序无疑是非常重要的。而当后来的人们在讨论债的相对性时，这一点恰恰又被大多数人有意无意地忽视了。正因为如此，有学者对绝对权与相对权的传统划分提出了质疑，认为：“绝对权与相对权之区分，亦只能就权利之主要内容是否重对抗一般人为目的之不同而言。于是在绝对权，因一般人须履行不侵害之义务，而得对抗一般人，故得谓对世权。而相对权，既须特定义务人履行义务，固得对抗特定义务人；而一般人仍须负不侵害之义务，是仍得对抗一般人，自不得谓对人权。故绝对权为对世权虽可，以相对权称对人权则不可也。”[4]（P281）学者此论意在将债权纳入侵权行为的客体，认为作为相对权的债权也具有不可侵性。
三、债权在不同领域的两种特性甄别：不可侵性与相对性
（一）债权的不可侵性的理论基础
无论物权还是债权都是权利的具体类型。近代民法上的权利，作为一个整体是建立在个人与国家对立的基础上的，目的在于对国家公权力的对抗。拉伦茨将法律关系称为人与人之间的法律纽带，并特别强调法律关系确立的这种联系的本质，不是以拘束为中心，而是以设定一种自由空间为中心，即法律关系是“法律制度赋予特定的人的一种可能性 ——一种自由空间，所有其他人都不得干涉。”[7]（P51）所以法律关系的本质，在于划定个人的意思所能独立支配的范围，这就是权利。萨维尼将权利分为三类：第一，人自出生时起就拥有的权利，它在生命期间不可剥夺，称为“原权”（Urrecht），大致相当于我们所称的人格权；第二，关于物的权利。 “物”（sache）指可以为人所支配的那一部分自然界。当时的物权主要指所有权，属于比较简单的法律关系；第三，债权关系，即所谓“人与他人的关系”， 今天仅限于指与他人特定行为的关系。萨维尼还指出，债权与所有权有区别，但也有类似，其中一点就是债权与所有权一样，也具有以主体意思支配外界某部分的本质。[8]（P107）所以债权作为权利的一种，一经成立也就划定了债权人的意思所能独立支配的范围，这种独立的意思支配作为权利的一种，当然受到法律的保护，任何第三人都不得非法干预。
总之，债权与物权同属权利的具体类型，都确定了权利人自由活动的空间，这种空间一经确立就成为一种秩序，这种秩序所具有的不容他人非法干预的效力并不取决于当事人的意志，私法意思自治的内容与其也毫无关系。法律对这种秩序在何种程度上提供何种保护，是个人意思无法达到的领域，这与合同下的权利义务由当事人自己设定迥然有别。简要说来，意思自治给个人自由进入债的关系提供了一种可能，当事人是否进入、怎样进入以及进入怎样的法律关系，概由当事人自己决定，但这种法律关系一旦确定，就成了一种既定的法律秩序，正是这种秩序，而不是法律关系具体的内容，与其他第三人发生了联系，任何人都必须尊重这种秩序，不得随意破坏，这就决定了债权的不可侵性。
（二）债权的相对性的意蕴
债权的相对性，是指债权人的请求权只对特定的债务人发生效力。法国学者Demogno清楚地指出，依合同的相对性原则，合同仅于合同当事人之间发生效力，这仅仅意味着，债权人无权以此项合同为依据而请求债务人以外的第三人履行合同义务。所以债权的相对性表明的是权利行使的范围，即权利的行使针对的是特定人。
众所周知，合同集中体现了民法意思自治的原则。法国学者卡尔波尼埃（Carbonnier）指出，意思自治是一种法哲学理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是权利义务发生的根据；在民法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，而个人意志则是合同的核心，亦即在合同范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性。学者古诺（Gounot）更是指明了意思自治的双重含义：意思自治不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由，当事人不应当被他所不曾同意接受的义务所约束。[9] （P13）以上两位学者的论述，可归结为两个意思：第一，合同下的权利与义务由当事人设定，对当事人具有法律上的约束力；第二，合同当事人以外的其他人并没有为自己设定合同下的任何权利与义务，因此不受合同项下义务的任何约束，这正好解释了为什么债权人无权以合同为依据请求债务人以外的第三人履行合同义务。不难发现，这两个意思说的正是合同的相对性，表明了合同的相对性正是意思自治（合同自由）的必然要求，所以意思自治是我们讨论债的相对性的前提与背景。
意思自治，是通过推行法律行为制度来实现的。与其他法律事实不同，法律行为形成的法律效果，由法律行为意思表示的内容决定，是一种意欲内容效果，即依其意思表示内容而发生或变动法律关系。而在其他法律事实，其本身并不直接决定法律效果的内容，而是引发法律规定适用，即法律效果由法律直接规定。法律行为之所以能产生法律效力，不仅仅是因为法律确认如此，而首先是因为实施法律行为的人，意图通过法律行为引起法律后果。[8]（P429）
法律行为制度不只是价值上确立全面私法自治的工具，而且还是技术上精确规范私法自治的工具。自治本身是一种社会活动，牵涉到关系人的利害，因此法律不得不考量某种自治是否合理。法律维护的自治行为只能是它所认为合理的行为。德国法学提出的法律行为理论，通过法律行为具体要素的构造要求，例如意思表示及其各种形态、行为能力、法律行为的标的等具体方面的构造，为自治考量设定了非常具体的、细微的识别标准。这些识别标准反过来又成为指引人们实施法律行为的标准， 这就是现代民法行为本位模式的典型。我国台湾学者曾世雄认为，社会生活资源有限，人类在取得资源的竞争中，难免会发生纠纷。为了尽量减少这种纠纷，也为了解决已经发生的纠纷，法律上有两种方法：一种是着眼于人类社会生活的行为，以行为为本位；另一种是着眼于社会生活资源本身，以资源为本位。行为本位以人类行为为规范对象，往内追及心灵作用；资源本位所看重的，是生活资源的分配是否合理，以及外在行为对生活资源所引发的变动，至于内心意愿，并非重要课题。 [10]（P6）行为本位着眼点在于行为人的个人意愿，而资源本位中，个人意志并不是考察重点，资源分配是否合理才是关键的问题。因此资源本位关注的重点从个人意志转到了社会意志。虽然现代民法在认定一般侵权行为时，大都会考虑行为人的个人意志，即其是善意还是恶意，其是否注意等情形，但这种考察与对合同行为的考察显然不同。在合同的情形，法律只是确立了合同行为有效的要件，至于合同行为的内容，法律并不加以规定，因此，合同行为的内容体现的是个人的意志。但对侵权行为而言，法律不但规定了其构成要件，更重要的是，法律还规定了侵权行为发生后导致的法律后果的内容。而这种内容，表现的既不是侵权行为人的意思，也不是被侵权人的意思。在确定侵权赔偿责任时，立法者考虑的是社会意志，因此侵权损害赔偿根本不取决于当事人的意见，尽管当事人可以放弃主张赔偿的权利。从这个角度而言，将侵权行为归为所谓的资源本位其实更加合适，因为法律做出某种侵权损害赔偿的安排并不完全是维护受害人的利益，在更重要的层面上， 维护的是社会整体利益。据此，意思自治在侵权法律制度中并不是法律关心的对象，意思自治只能在债法中确定当事人的权利，并决定这种权利行使的相对性。但对第三人是否能够侵害这种权利的问题，体现当事人个人意志的意思自治以及权利的相对性都无关紧要，社会意志才是法律关注的焦点。所以债的相对性谈的是个人意思自治，而债权的可侵害性谈的是社会公共意志的问题，两者分属不同的领域，并无任何冲突之处。不过，债权的相对性虽然不会妨碍债权的不可侵害性，但却对第三人侵害债权的构成要件有重要影响。
四、第三人侵害债权的构成要件
根据侵权行为三要件说，侵权行为的要件包括损害、因果关系与过错。理论上说来，债权既然为民法上权利的一种类型，上述的侵权行为构成要件当然也应适用于对第三人侵害债权的认定。只是由于债权相对性带来的非公示性以及第三人侵害债权的非直接性，学者们在讨论第三人侵害债权的构成要件时，标准比侵害物权时要严格得多。这主要体现在对行为人过错的认定方面。
过错按其形式，可分为故意和过失。但对于侵害债权的侵权行为而言，行为人的过错是否包括过失，学者们有不同的看法。如日本学者林良平等认为，侵害债权的归属，第三人具备故意或过失，均可成立侵权行为责任。②但这种观点被多数学者反对，理由主要是债权本身不具备“社会公开性”，第三人有时很难知道在债权人与债务人之间存在的债权，如果一旦第三人的行为客观上妨碍了债务的履行，要求其承担根本不应承担的责任，尤其是，如果以过失作为侵害债权的责任构成要件，第三人实施了任何妨碍债务履行的行为，都可能构成侵权，这将会严重限制人们的行为自由，妨碍自由竞争的展开。因此，将侵害债权的责任构成要件中的过错限于故意或恶意，无疑是合理的。[11]（P786）
故意是侵权行为成立的主观要件，是指行为人预见到自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生。在侵害债权中，故意包括两方面内容：第一，行为人明知或应当知道他人债权的存在。只有明知他人债权的存在，行为人才能预见到行为的结果，行为人明知他人债权的存在是侵害他人债权责任成立的前提；第二，行为人意欲侵害债权人的债权。行为人理解自己行为的性质，认识到其行为将发生损害他人债权的后果，同时行为人通过自己的行为追求此种后果的发生，这就意味着行为人在实施侵害行为时，其行为具有明确的指向。[11] （P786）
将学者以上对侵害债权行为过错的界定与一般侵权行为过错理论进行比较，可清楚地发现，侵害债权的过错不仅不能包括过错的过失形态，甚至也不能包括故意形态中的放任，因此其构成是最为严格的。在此前提下，第三人的侵权行为成立侵权责任，当无疑义。但在有些情况下，第三人的行为往往是为了自己的利益，并且行为人也明知自己的行为足以引起对债权人债权的损害，但为了追求自己的利益而对此听之任之，视而不见。在此种情形下，对债权的损害乃是第三人行为必然或自然的结果，但是第三人事实上并无积极追求损害结果的主观意欲，此时是否一定不能构成对债权侵害的过错，却是一个颇有争议的问题。肯定的判例如在EihornV.WestmountInvestmentLtd.案中，控制Westmount投资公司的三被告，将公司唯一有价值的资产转让给新成立的关联公司，致使Westmount公司对原告的金钱债务履行困难。原告主张被告的行为构成欺诈，法院不予认定，因为法院认定被告是在公司授权范围内忠实行使职权，被告转让资产所追求的效果并不是逃避对原告的债务。但即使如此，法院仍判决被告承担侵害债权的侵权责任。该案中，被告行为时的主观心理状态显然是放任自己的行为对原告造成侵害，但从公平正义角度考量，被告的行为具有可非难性，因此让其承担侵害债权的侵权责任是合理的判决，这一判决也得到了大多数学者的赞成。
与此相反的是一物二卖的情形。例如，甲卖乙买，其合同订立在先，丙明知该合同的存在，但为了自己的利益而高价抢购，丙的行为客观上损害了乙的债权，主观上是放任这种损害。但我们不能判定丙构成对乙的侵权责任。因为债权不具有排他性和优先性，数个债权可以同时并存， 并不会因产生的时间先后而有优劣之分，这是由债权本质所延伸的基本理念。债权的这种特性导致行为人为自己利益而损害债权，并不必然构成侵权，只有当行为人的行为同时有违市场规则和公序良俗时，也即行为人行为具有可非难性时，才可认定。《美国侵权法第二次重述》也承认双重买卖，其66条就规定，故意与债务人订约，致使债务人不能同时履行两个合同而对前合同违约，并不构成引诱违约。但《美国侵权法第二次重述》并非官方颁布的成文法典，它只是由学者起草，供各州参考的范本，因此在美国实际判例中也存在着对立的观点。
所以，如果我们将侵害债权的过错仅限于故意中希望的情形，则会使相当多的侵权行为得不到规范，不利于对债权人的保护；而如果我们将侵害债权的过错界定为包括故意中的希望与放任两种情形，则会使第三人相当多的正当行为受到限制，从而限制了第三人的行为自由。由此看来，大陆法系习惯上的对构成要件的抽象在这个问题上就有点力所不逮了。反观英美法系，虽在从判例归纳出一般原则时意见未能一致，但在审判实践中，他们使用类比技术与区别技术，从法官自身的“良心”出发进行审判，具体个案的判决结果倒是大多符合社会的一般公平观念。这就为我们对侵害债权的认定提供了另外一条思路：既然无法找到一条区分第三人侵害债权是否成立的明晰而固定的标准，我们是否可以赋予法官更多的自由裁量权，在个案判决中引入习惯、善良风俗等抽象标准，然后以司法实践指导立法，进行具体侵害债权行为的类型化呢？
善良风俗原则最早起源于罗马法，并为大陆法系国家的立法所借鉴，很多国家或地区在判定第三人侵害债权时，援引的正是这类条款。我国台湾地区民法184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”学者认为，债权应该受到该条后半段的保护。而该后段其实也是关于背俗侵权的规定。背俗侵权条款属“概括条款”，与一般侵权相比，主要特色有二：一是其保护的利益，除“权利”外，尚包括其他利益；二是侵害行为须出于故意以背于善良风俗的方法，主观归责要件较为严格。1997
