侵害债权机制理念透析 侵害债权机制理念透析 侵害债权机制理念透析 债的相对性理论与侵害债权制度的冲突与平衡 债权可作为侵权行为对象的理论基础
王利明认为,债权不仅具有对内效力,且具有对外效力,且债权所包含的预期利益是一种重要财富,应受保护。此外,债权在遭受第三人侵害情况下,如不受侵权法保护,债权人难获有效救济,加害人也难受法律制裁。
笔者认为:美国学者的理论实质上是在就不同侧面阐述同一问题,各种理论是相互联系的。自由企业制度必须要求合同自由,而合同自由意在保护合同权利人的经济利益,即三种理论的核心所向是保护合同债权人利益。
并未指出债权可成为侵权行为对象原因的本质,这与其是判例法,不注重概念的抽象与逻辑体系的构架有关。大陆杨立新与台湾学者的观点相仿,但令笔者生疑的是:“权利不受侵犯”观念众所周知,但为何在近代民法模式下不承认债权人享有向第三人的求偿权呢?况且以权利不受侵犯这一原则规定代替具体细致的请求权基础研究,不应是严谨的法律推理模式所倡导的。
笔者赞同王利明先生的观点,但其论述太过笼统,并未进行充分的论证。本文“债的相对性理论与侵害债权制度的平衡”一节从债法理论嬗变及价值衡平角度分析得出结论:侵害债权是债的对外效力的主要表现之一,债的对外效力渐受法律承认是侵害债权制度确立的基础。
下面通过重温关系合同理论对古典合同理论的批判也有助于进一步支持债权可成为侵权行为客体的观点。关系合同理论认为古典合同理论人为地将个别性交易从整个社会大背景中剥离出来是不可取的,应把古典合同放回到现实中,那些在合同关系上发挥作用功能的行为规范乃至“活法”为关系合同法。
麦克尼尔是通过古典合同理论的两个基本点———合意和承诺———作为切入口,展开对古典合同理论的批判的。“合意”在古典合同理论中发挥着主要作用,没有合意即没有合同。
但是,只要仔细分析一下约束当事人的合同关系就会发现,许多合同义务均非来自当事人的同意。因为事实上任何合同都会产生比任何人瞬间所想象的远为复杂的后果,因而必然会产生以下两个问题中的一个:要么所设定的权利超出了自觉同意的范围,要么合同的某些重要方面仍有待双方进一步的选择来确定。
古典合同法选择了前一条道路,努力使所有的关系不超出同意的范围,主要是通过两种主要的方法:一是客观理论,二是一系列的拟制。但是,如果我们考虑一下复杂的、持续性的合同关系就会发现,同意充其量只能发挥一种触发作用,而将同意与复杂的计划的全部等同起来是绝对愚蠢的[7]238。
例如,一个雇员所受到的约束比他订立合同时的同意的约束要多得多,而雇主也是如此。再看承诺,麦克尼尔认为,承诺是一个虚幻的概念,承诺的观念意味着确信人类的意志能够影响未来。
但是在许多情况下,承诺既不是合同关系中最有效的也不是最主要的交换规划者。在所有社会中,习俗、身份、习惯及其为他人所内化的东西都可以规划未来的交换,在一些原始社会中,他们可能是主要的规划者,如果这样的话,与交换相关的承诺就只具有微不足道的作用。
如果我们看不到这些非承诺机制在大多数现代化的发达社会中依然发挥着至关重要的作用,那就是一个错误。即使像亲属关系这种在许多社会中发挥重要作用的身份形式,在我们的社会中也绝不是没有的事。
较之更为活跃的非承诺性交换规划者是命令的地位,它们不但在简单社会中极为重要,在高度发达的社会中甚至更重要。公司内部的等级体系就是一个当代的例证。
这个模式在结构上的复杂化就是官僚体系的出现,并不可避免地对交换发生影响而使得交换的规划得以完成。除此之外,持续性的合同关系的存在造成了这样一种期待:未来的交换将会发生,并且通过现存关系的动力以部分可预见的模式发生。
这样,我们就看到了一系列的非承诺性的交换规划因素:习俗、身份、习惯和其他为人所内化的东西,等级结构中的命令,以及由包括市场在内的任何现实状况的动力所创造的期待。在这里,我们看到了一个由包括承诺在内的各种社会关系因素构成的系谱。
在这个系谱上,各种因素交互作用,对交换产生积极或消极的影响。而古典合同理论所谓的承诺不是唯一的,有时甚至不是决定性的因素。
这就从另外一个方面证实了古典合同理论超现实的抽象性[8]。关系合同理论为认识合同现象提供了新的视角,它主张合同效力的根源置于社会关系中,基于此,合同法上的许多义务不是被规定在合同中,而是被强行拉入合同法。
合同责任不限于对合同约定义务的违反,还包括对法律规定义务的违反,尤其是对诚实信用义务及公序良俗义务的违反。而近代民法理论中违反法定义务则应承担侵权责任。
所以,关系合同论指导下合同责任与近代民法中的侵权责任发生了部分重叠。这重叠部分体现了其属于侵权法调整范畴,是侵权行为的对象,同时其目的又旨在保护合同中的权利人。
这部分的典型便是侵害债
