[摘 要]典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比，典权制度的融资安全性更高，能够对社会资源进行更有效的利用，能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。但是，典权制度的融资额较其它融资工具要少，绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能，在现代市场经济条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。
[关键词]典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡
一、 典权制度的主要内容
典权制度的主要内容为：对于出典人而言，典权设定后，出典人应将其占有的不动产将由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收益，但仍保留对典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权，因此可以转让典物，并可就典物再设担保。典期届满后，于回赎期内，出典人有权要求向典权人返还原典价，并取回典物。回赎期内，若出典人不予回赎，则期满后丧失典物所有权，同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间，出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有权，即找贴。对于典权人而言，当典权设定后，有权占有典物，并为自己之利益使用、收益，可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时，典权人有返还典物之义务，但就典物修缮所支出的费用，有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢复原状。典权存续期间，典物由于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。
二、典权制度的功能分析
典制之所以产生和兴起，有其深刻的社会思想根源。一般认为，中国传统理念重视祖宗财产，尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”，为世人所不齿。而典制的设立，则使出典人在不转让所有权的前提下，可以获得急需的资金。当典期届满时，又可以通过回赎取回典物。这样就避免了丧家败业的道德风险。[4]应当承认，这种认识不无道理。传统伦理观念的影响确实不容低估。然而，一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”[5]
通过对典制具体内容的分析，我们可以看出典制主要具有以下一些功能：
（一）为出典人融通资金提供便利。[6]社会经济生活中经常出现一方急需资金，而另一方拥有资金却大量闲置的情况。此时，通过融资解决双方筹资及投资的需要，就必须要求有某种融资手段的出现。人们对财物进行处分以换取资金的方式一般有三种：一是出卖，二是出租，三是抵押或质押。
首先，对于出卖来说。出卖人是以标的物的市场价格卖出，因此卖价比典价要高出一部分。[7]但出卖人由此却丧失了不动产的所有权。而既希望能够筹得资金又不失去不动产所有权的筹资人大量存在。这是典制出现的重要原因。附买回条件的买卖合同，虽然使出卖人再次获得出卖物成为可能，但此时的买回，是第一次买卖后的又一次交易，是标的物所有权的再次让渡。因此，此时的交易价格是第二次买卖行为发生时的市场价格，而不是第一次时的价格。于是可能出现三种情况，一是时价高于第一次买卖时的价格，二是低于，三是等于。在第一种情况，如果出卖人买回标的物，那么他就要支付比出卖时更高的价格。而买受人在占有、使用标的物并收益后，还可以额外获得一笔差价。比如一栋房子，出卖人出卖时的市场价格是100万，再次买回时的价格是150万，买受人买回后进行使用所获收益为10万，那么当出卖人依合同买回标的物时，一卖一买就会损失50万。而买受人却在相应获得50万差价的同时，又获得10万使用收益，共计60万。这样，出卖人与买受人之间的利益就出现了不平衡。如果说出卖人也享有某种利益的话，那么这种利益就是因不必支付利息而获得的利息利益。假若出卖人的利息利益与买受人的差额利益及收益利益之和相当的话，则这与借款需要支付利息一样，并无不当。但是，利息是法定的，由中国人民银行调整。即使是民间借款，利率也不得超过同期银行利率的四倍。从而使利息利益始终处于可调控的合理状态。但在附买回条件的买卖中，买受人占有、使用标的物所获收益是不确定的。因人、事、时、物的不同而体现出极大的差异。而差价利益就更不好确定了。比如城市房地产，不用说十年二十年，就是一年两年，其差价就足以让人不可思议了。因此，当时价高于卖价时，附买回条件的买卖于出卖人而言并不是一种有利的选择。在后一种情况，即时价低于卖价时，就差价来说，当然是对出卖人有利的。但就占有、使用所获收益来说，两者没有任何区别。仍以上例为例，假设出卖时的市场价格为100万，买回贬值为50万，买受人的使用收益仍为10万。那么出卖人此时受益50万，而买受人受损额为40万（50－10）。如果40万的损失与典权人在正常情况下，占有、使用他人不动产而需支付的费用相当的话，那么这与租用他人不动产要支付租金一样，也没无不妥。但是不动产的价值是租金根本无法比拟的。不动产贬值而造成的损失同样远大于租金。也就是说，此种情况下的附买回条件的买卖于买受人而言，同样不是一种有利的选择。第三种情况是既不升值也不贬值。此时不存在谁受损谁受益的问题。通过对这三种情况的分析可见，附买回条件的买卖，只有在第三种情况下才会出现双方利益的均衡。在其他两种情况下，由于不是出卖人受损就是买受人受损，所以总有一方不愿选择这种方式。而现代社会，特别是在市场经济条件下，房地产几乎不会贬值，最有可能出现的只会是第一种情况。所以，附买回条件买卖的融资功能，就应该打上折扣。
获取资金的第二种方式是出租。但是，出租多以按期支付，且法律对租赁期限作了限制。因此出租是所有方式中，一次性筹资最少的。对于急需资金的人来说，出租显然不是理想的融资方式。
抵押和质押是现代社会融资最主要的途径，特别是抵押。由于抵押人不必转移对抵押物的占有，因此当其在抵押物上设定抵押后，仍可对其使用、收益。这样一方面抵押权人的债权得到有效担保，另一方面，抵押人仍可对抵押物进行用益。与质押相比，抵押物的使用价值和交换价值都得到了充分利用，即一个抵押物同时满足多方需求。在资源稀缺的状态下，这种制度安排无疑具有极大的生命力。无怪乎有人称抵押为“担保之王”[8]然而，抵押真的到了舍我其谁的境界了吗？不！中国法上特有的典制恰恰打破了这种神圣。就对物的充分利用而言，出典人在以典物的交换价值获得融资的同时，典权人又可以充分利用典物的使用价值。典制也达到了对物的充分利用，甚至较抵押更为充分（此论点后文将会详述）。单从担保融资来看，典物同样具有抵押所不具有的优点。由于抵押权只有在抵押期间届满后通过扣押实现，所以在抵押期间内，抵押权人债权的实现，其实处于一种不确定的状态。而事实上，“目前的房地产抵押，由于信用的脆弱，并不能切实保障债权人债权的实现，人们普遍存在一种‘变现不如现占’的心理。”[9]典权成立之时，典权人即开始获取利益，这与只有在债权无法实现时才能拍卖抵押物的抵押而言，无疑更具安全性。因此，“抵押昔日‘王者’地位有所动摇，而以先行占有并可取得使用、收益的典权，在债权人的心目中产生了魅力。”[10]
抵押既以债权债务关系的存在为前提，那么当抵押权人就抵押物拍卖的价金，如果不足清偿主债权时，抵押人仍要就未清偿部分负有清偿义务。而出典人在无法回赎典物时，可以不必支付典价，只要绝卖即可。虽然绝卖使得出典人失去对典物的所有权。但依据我国担保法第35条的规定，抵押物的价值不得小于所担保的债权的价值。既然抵押权人在拍卖抵押物后仍不能实现全部债权，就说明抵押物的价值已经下降。那么，出典人在此种情况下放弃回赎权，对其并无不利。相反，以高昂典价换取早已贬值的典物，才是出典人不愿看到的事情。在贬值情况下，这似乎降低了典权人的融资安全系数，典制似乎于典权人不利。因为抵押制度下，抵押权人仍享有债权，仍可主张抵押人偿还。而典制下的典权人却无权要求出典人返还贬值部分差额。因此，典权人有可能以高价“买”回了个低价的典物。但这只是问题的一个方面。其实，抵押人的这种所谓安全性，即仍可主张清偿，事实上并不安全。因为既然债务人不能按期清偿，就说明其资产能力已经下降。尽管抵押权人仍对抵押人享有债权，但债权毕竟是一种请求权，它能否实现需要视相对方的情况而定。债务人的偿债能力即已下降，那么抵押权人的这种“安全性”就成了空中楼阁[11].反观典制，由于典权人在承典之初即已占有、使用典物并收益，因此，典权人可以直接用此收益去弥补贬值损失，且这样典物控制在自己手中，典权人在对物的使用收益上处于主动地位，并不需要依赖出典人的返还行为。这与抵押权人需请求抵押人清偿，来得要实在得多。况且，典物价值的下降是一个长期过程，在这种情况下，典权人占有、使用所获收益极可能大于，甚至远大于上述差额。因此，对于典权人而言，利益不会受到损害，至少不会受到太大损害。典权人仍有极大的承典动力。
抵押人清偿其债务时，除清偿主债务外还须支付利息，而出典人在回赎典权时不必支付利息。虽然典权人对典物的占有、使用、收益可以视为典价利息利益的对价。但毕竟“典制的设置使借款者不必因利息的计付而负债累累，使出借方也不因没有担保而不愿出借。这既满足了借款方的要求，也打消了出借方的顾虑，使利息利益与典物利用利益得到了平衡。”[13]
综上所述，就典权人而言，典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益，从一开始就已现实地占有、使用典物，并收益，融资安全性能更高。即使是在典物贬值的情况下，由于有一个差价作缓冲，也比抵押更安全。而对出典人来说，其不必支付利益，当典物价值下降导致典物时价低于典价时，也不必负有仍为清偿的义务，不存在必须清偿债务的压力。所以，不论是出典人还是典权人，均从典制上实现了各自利益的最大化。从担保融资功能上讲，典制要比其它制度更有生命力。
（二）典制满足了出典人不愿轻易失去典物所有权的愿望。
典制兴起的最直接原因，就是“我国百姓敬祖观念极深，对祖宗遗留的产业，应世代保存┄┄如有人变卖祖业┄┄视为不孝┄┄认为是败家之举”[14]]而在中国古代，土地房屋具有特别重要的意义，不仅是安身之所，也是立命之本。谁能得到土地房屋，谁就有生活保障。典制在使出典人获得资金的同时，又不丧失对典物的所有权，正好解决了我国百姓的上述保家守业思想。然而，单就保留典物所有权来说，抵押、质押也都可以达到此目的。不论是抵押还是质押，债权人都不能取得标的物所有权。这与典制没有任何区别。即便在债务人逾期不能清偿的情况下，债权人仍不能取得担保标的物的所有权，其只能就标的物拍卖、变卖之价款优先受偿而已。特别是以拍卖方式优先受偿时，拍得价款往往高于标的物的价值。尤其是在现代社会，房产升值空间巨大。债权人在拍卖并优先受偿后，往往有一部分剩余的价值。依担保法一般原理，这部分价值理应属于债务人。但在典制下，出典人放弃回赎时，典物却归典权人所有。因此，在保留标的物所有权上，典权与抵押、质押并无差别。只不过典权期限较长，所有权保留时间也随之较长；抵押、质押期限较短，所有权保留时间也随之较短罢了。然而，在期限届满后对标的物的处理上，我们却可以看出，抵押、质押对经济上的弱者更为有利。
（三）回赎、找贴为扶弱济贫创造了条件。
出典人设典的目的即在保留所有权的前提下，融得资金，以应急需。当典期届满后，出典人可能出现两种情况。一是自身生产经营状况好转，财力增加，有能力返还典价，赎回典物。二是生产经营状况继续恶化，无力返还典价。此时出典人可以请求典权人找贴，即由典权人支付典物时价高出典价部分差额，以取得典物所有权的制度。这样，在典物价值减低时，出典人既便有回赎的能力，亦可抛弃回赎权而免负担；当典物价值上涨时，可以原典价回赎后以高价另卖，或就典物时价与典价差额部分享有找贴的权利。而其它三种融资模式中，筹资人根本无法像出典人这样，处于积极主动的优势地位，始终将主动权掌握在自己手中。正是基于此，回赎与找贴是典制最具道德性因素之所在。“出典人多为经济上的弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格上涨时，有找贴之权利，诚我国道德济弱观念之优点。”[15]
（四）在保留出典人对典物所有权的同时，也为典权人取得典物所有权创造了可能。
典制与其它担保制度的最大区别就在于，其它制度的权利人即使无法实现债权，也不能取得担保标的物的所有权。而典权人在出典人放弃回赎时，却可以取得典物所有权。事实上，典权人之所以愿意承典，并不仅仅是为了获得典物的使用收益权。以较小的代价取得典物所有权也是其重要目的之一。因为实际生活中尚未见到有钱者不买房子而去承典无钱者房屋的现象，其所以承典无钱人的不动产，目的并不在于使用收益，而是为了将来在出典人还不起钱时取得典物之所有权。因此，典制实际上是一种变相流质（或曰流抵）。[16]
对于流质，我国担保法第40条明确予以否定。对此，通说与实务均认为在于保护债务人利益。“债务人之借债，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人的这一时窘困、未遑熟虑之机┄┄以价值较高的抵押物担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债时，取得抵押物所有权。基于民法公平原则及对等正义观念，为保护作为弱者的债务人利益，近代各国民法遂否认‘流抵约款’的合法性。”[17在中国古代小农经济环境下，土地兼并是地主阶级无法抑制的原动力。但古代法律却禁止土地买卖。于是典制为土地兼并提供了极大的方便。[18]典制最为人诟病的地方正在于此：典制成为人剥削人的一种工具。
可是，上述对于流质的分析，并没有导入期限问题进行考查。事实上，一般担保以债权债务关系的存在为前提。而债权债务关系的期限一般较短，少有动辄数十年的。时间短，资金大，债务人的急迫程度明显大于出典人。债权人借债务人的窘迫逼其签订流质条款，不论是主观恶性还是客观危害性，都是不容忽视的。上述典制之所以成为吃人工具，是因为在古代，典制是没有期限限制的。但经过改造后的近代典制就不同了。其期限较债权期限要长得多，如我国台湾地区民法规定：典的期限由当事人自由约定，但不得超过30年，超过30年者，缩短为30年。三十年的期限，为出典人恢复生产、壮大经营提供了充分的时间保障。同时又特别规定：典权约定期限不满15年者，不得附有到期不赎即作绝卖的条款。之所以如此规定，“一般来说，典价要比典物的实际价值低，若短期之典也允许任意附条款作绝，则担心典权人会利用出典人急需金钱的窘况，逼迫出典人订立这种苛刻条款，于短期内取得对典物的所有权。这就损害了出典人的利益，不能体现法律保护经济上弱者的宗旨。”[19]由此观之，典制在规定典权人可取得典物所有权时，并没有忽视对弱者利益的保护。相反，典制的出发点与抵押完全一致。两者之所以有如此差别，乃两者期限不同所致。在我国古代典制成为剥削工具，是因为“在我国早期历史上，典权的期限完全由当事人自由规定，法律不作任何限制。”因此，富裕的地主阶级出于兼并土地的目的，逼迫出典人设立短期典权。这才是典制为人诟病的根本原因。
如果仅从保护弱者利益的角度考虑，典期无限延长以及“约定的典期届满后，若出典人不回赎，则典权关系永远存在”，似乎更为有利。但法律是一种利益调节器，是各方利益相互妥协的产物，不可能只保护一方而忽视另一方。一方面，典期过分延长，待可行使回赎权时，典权双方当事人常常都已去逝。其继承人对典权关系知之甚少，年代久远，证据难寻，难免发生纠纷。另一方面，若对回赎期限不加限制，由此导致典权存续多久、典权人何时丧失典权、典权人能否取得典物所有权常处于一种不确定状态。同时，回赎权的长期存在对典权人的典权利益及第三人利益都是一种潜在威胁，随时可能导致纠纷的发生。正是从平衡各方利益、确定权利状态、保护交易秩序的考虑出发，典制才规定了回赎期限。因此，流质之担心于典制实无必要。典制在弱者利益、强者利益及第三人利益之间作出了一个比较圆满的分配，不会成为人吃人的剥削工具。
（五）能够最大限度地发挥社会资源的功效。
如前所述，抵押权之所以被称为担保之王，是因为它以抵押物的交换价值为债务人提供担保，以保证其债权人的债权能够得到实现的同时，抵押人又可以对抵押物进行使用收益，使其使用价值也得到利用。然而，抵押的所谓王者地位，只是相对于质押而言的，事实上典制同样能够实现社会资源的有效利用。出典人在以设典保证典价能够如期返还的同时，典权人又可以对典物进行充分的利用。这种利用除了典物的最终处分外，与所有人的权利几乎不相上下。在典制下，典物的交换价值与使用价值同样得到双重利用。只不过在抵押时，对物的使用价值的利用是由抵押人来行使，而在典制下是由典权人行使罢了。
在对物的利用上，不动产质也具有相似功能。所谓不动产质，即指因担保债权，债权人占有由债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金受清偿之物权。[23]不动产质允许债权人对不动产进行使用收益。但不动产质权人仅得依不动产之通常用法使用之，不得擅自改变质物的用途。如不得变田为宅或变宅为厂。同时未经出质人同意，质权人也不得将质物出租或抵押。但典权却可以改变典物的用途，且无须经出典人同意就可在典物上设定抵押、出租。
（六）平衡风险负担。
出典人设典后，即将典物交由典权人占有、使用、收益。在典权关系存续期间，由于不可抗力导致典物全部或部分灭失时，典权与回赎权均归消灭，即损失由出典人与典权人双方分担。有观点认为，典权灭失意味着典权人丧失了追回典价的可能。而出典人虽无法收回典物，但因不必退回典价，所以当典价高于典物时价时，出典人不仅未受损反而受益。即使典价低于典物时价时，出典人的利益也不至于丧失贻尽。由此认为，不可抗力导致典物灭失的风险，其实是由典权人一人承担的，是有悖公平原则的。[24]笔者对此不能认同。其实，典权人之所以愿意承典，是因为他看好了两种利益，一是对典物占有、使用、收益之利益；二是获取典物所有权之期待利益。正是因为典权人认为这两种利益的价值大于利息利益的价值，他才会与出典人订立典契。否则，典权人根本不会承典。所谓扶贫济弱，只是制度设计者的良好心愿，而非典权人的原始动机。典权人只会从自身利益最大化考虑是否承典，这才符合经济人假设的基本理论。即使当典物因不可抗力灭失时，典权人取得典物所有权的目的不可能实现，但使用收益并不是完全丧失。这与出典人的利益不至丧失贻尽如出一辙。因此，典权人的承典，是在充分考虑利益与风险后，基于自己的理发判断而作出的慎重选择。也就是说，典权人的上述两种利益与其所负风险是对待的，并不存在什么不公平。
三、立法选择
在决定典制的立法选择时，必须明确一个前提条件，那就是我们正处在一个大力建设社会主义市场经济的时代。市场经济要求各种生产要素按价值规律分配，鼓励人们充分利用各种物质资源实现社会财富的最大化。在此环境下，我们的各种制度设计就必须以此为目标，促进资源流通和经济发展。除此之外，当今社会尽管仍存在弱势群体，但生产要素的多样化，生产方式的现代化，以及富裕人群的日益庞大，使得典制所面临的经济社会条件与以前大不相同。这是我们分析典制立法选择必须面对的问题。
在新形势下是否应当保留典制，应从典制的功能上分析，看其到底还有没有存在之必要。上文以大量篇幅分析了典制的六大功能，可以总结如下 ：首先，从融通资金的功能来看，虽然典制较一般担保融得的资金要少，但对典权人而言，其安全性更高。而在我国目前法律体系尚不键全，诚信机制几乎没有的前提下，资金拥有者更愿意选择典制。其次，从对社会资源的利用来看，一般担保最多只能实现两次利用，而典制却可以实现三重利用。同时，由于典制具有内存的督促性，因此在对典物使用价值的利用上，典权人较抵押人更为积极主动，所以典制更有利于发挥资源效用。第三，从保护弱者利益来看，典制显然要比一般担保更具优越性。梁老师认为，在当今中国已少有经济上的弱者，相反拥有多余住宅可供出典者倒大有人在。既然如此，典制就没有存在的必要了。[25]对此笔者持怀疑态度。我国的数以千万
