内容摘要：本文运用功能主义的比较方法，对世界各国的登记制度作了比较考察。文章认为，登记生效主义、登记对抗主义乃至英美法系的不动产登记制度，在各自的体系框架内都很好的实现了自由、安全、效益、公平的价值平衡，它们之间的差异不是功能差异，而是由于制度基点的不同所造成的路径差异，但是，通过各自的制度校正，最终都实现了价值的平衡。我国的问题不在于选择哪种模式，而在于选择一种模式时，只抓住了一点，而忽略了其他配套的制度校正和价值平衡。
关键词：物权变动、登记生效主义、登记对抗主义
登记制度的基本功能主要是为了实现物权的公示。债权是相对权，一个人只要愿意，做出多少承诺都是他的自由。而物权是一种绝对权，具有排他性的效力，若一物上已经成立物权，则与之不能两立的有着同一内容的物权即不得再行成立。即使在英美法系，没有罗马法系的绝对所有权观念，存在着普通法上的所有权和衡平法上的所有权两种所有权概念，但是，衡平法上的所有权只是在权利人没有获得legal title 的 情况下，所给与权利人的一种救济，作为普通法上的所有权仍然是唯一的。因此，为了解决物权的排他性问题，从而确定物权的归属，法律必须通过公示制度使物权为人所知，只有为人所知，才有理由得到他人的尊重。在占有和权利合而为一的情况下，占有本身即是公示的手段。但是，所有权本身并非总是伴随着对客体的实际支配，有的甚至完全是观念上的转移。[3]而对于这些观念性的所有权或者它物权来讲，权利本身和占有相脱离，因此，必须找到一种新的方式来对物权加以公示。这种方式在古代罗马法上是曼兮帕蓄和拟弃诉权。[4]而在古代的英国，方式也是类似的。一个所有者将土地卖给他人时，就在被移转的土地上举行一个公开仪式，以标志土地的转让。原先的土地所有者，当着公证人的面，在仪式上把地产上的一块土和一根枝条作为产权让渡证书交给新的所有者。然后，出席仪式的成年人痛殴一名目睹了移交土地和枝条的孩子，严厉的毒打使孩子终生难忘。这样，通过孩子受惊挨打，这项移转的一个活纪录就产生了。[5]但是，这种方法显然是非常繁琐复杂的，效率低下，根本无法适应现代社会物权的频繁变动。其后，随着民族国家的建成、对赋税的需要和技术的发达，政府集中提供公示服务成为必要和可能，登记制度应运而生。
登记制度作为不动产物权变动的公示手段，深蕴着自由、安全、公平、效益等价值，也因此受到各种各样因素的制约。
登记制度的自由价值
物权的变动模式以及登记的性质和效力问题，实际上反映了国家公权力对私人的交易关系的干预的深度。民法是私法，公法的限制大多数是从民法之外，通过大量的行政特别法的形式加以限制的。而登记制度是国家楔入私法的一根楔子。洛克说，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护或扩大自由。[6]马克思认为，“法律不是压制自由的手段”[7]“法律在人的生活即自由的生活面前是退缩的”[8]尽管安全和确定可以使交易者降低市场博弈的成本，克服在物权交易过程中的信息不对称的问题，从而激发了交易的积极性，提高了交易的效率。但是，过多的国家干预却从另外一个角度强加了交易的成本，为交易设置了新的障碍。因此，登记制度首先要保证当事人交易的自由。
其次，既然把登记申请作为一种物权行为，而物权行为又是对债权行为的履行行为。那么，未经登记申请的情况下，就不存在物权行为无效的情形，而只能说是物权行为不成立或者不生效。当事人因此有了补办登记的自由，而不能径直把未登记的行为视为无效。因为，在这里，无效和不生效是有着截然的区别的。不生效是行为欠缺成立要件或者生效要件的问题，此要件可以弥补。而无效则意味着国家对该行为的否定性评价。所以，在法律规范上，如台湾民法典第758条规定，不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。这种登记的补办权为当事人提供了重要的选择自由。
再次，由于德国法区别了物权合意和债权合意。二者的时间点是不同的。负担行为的成立生效，并不表明出让人对物权的处分，要想使负担行为获得履行，还必须是当事人做出一个履行行为——即处分行为，这就把履行建立在当事人的意思基础之上，使当事人的意志自由建立在一个动态的基础之上，对合意的评定不是看负担行为成立生效之时，而是着眼于处分之时。为出让人在物权合意之前最后一分钟的反悔提供了可能。就好像婚姻，在领取结婚证之前，无论你是否已经达成婚约，你都可以反悔。这就最大限度的坚持了物权变动的自由。
最后，由于物权行为无因性，物权行为的效力不受债权行为效力的影响，尽管德国法施行登记的实质审查主义，但是，它所实质审查的只是物权合意本身。至于作为原因的债权行为，登记机关并不审查，这样就使当事人没有必要把作为交易原因的债权合同提交登记审查。这样就阻断了国家公权力伸向个人私生活的魔爪。具体而言，包括以下几个方面：
第一、当事人登记申请的文件，不包括债权契约，只对物权合意本身进行审查，而物权合意只表明一方愿意将自己的物权移转给另一方或者在自己之物上为另一方设定新的物权。当事人之间的内部交易原因不受审查，避免了当事人内部交易状态的暴露。
第二、物权行为本质上是一个“道德中立的行为”。[13]在德国民法典138条第一款规定的情形中，即“违反善良风俗的法律行为无效”，人们通常认为处分行为（物权行为）是有效的。尽管作为一种法律行为，显然也要适用总则编关于法律行为的一般规定。但是，无因行为例如交付、让与、债务约束，原则上不因其原因行为之违反公序良俗而为无效。[14]尽管在德国，间或也有判例认为，如果违反善良风俗的行为恰恰就表现在处分行为中，则根据第138条第1款，所谓的处分行为也是违反善良风俗的，但是，德国的权威学者仍然认为，上述看法可能走的太远了，它会产生巨大的不确定性，因此，只有在处分行为的无效性能够阻止第三人受到有违善良风俗的损害时，才主张将138条第一款扩大适用至处分行为。这样的情形主要包括为了损害其他债权人利益的过度担保，[15]违反善良风俗的财产移转行为，让与于无财产之第三人，以使债务人胜诉时无法收回其费用。[16]因此，即使债权契约是无效的，比如甲乙签订性交易服务合同，该合同违反善良风俗而无效，后来，甲将自己的一座房产赠与给乙，这种赠予的处分行为却是有效的，乙可以向登记机关申请登记变更所有权。[17]由于登记时不需要提交作为原因的债权契约，这样就避免了国家对私生活的干预。当然，如果当事人的原因行为违反了国家的法律规定，比如**嫖娼，国家可以另外适用其他法律追究当事人的行政责任或刑事责任，但那显然不属于民法的范畴，其救济方式亦适用行政诉讼法的有关规定。
在英美法系的登记制度下，自由同样的到了极大的弘扬。
最初，普通法有时间在先，权利在先的原则，如果出让人把财产让于给第一受让人后，又让于给第二受让人，那么，根据普通法，第二受让人是无法得到保护的。因为普通法认为财产让于给第一受让人之后，它已经没有什么东西转让给第二受让人了。但是这样是非常有害于交易安全的，第二受让人没有办法知晓是否已经被转让给了第一受让人。所以，各州逐渐改变了这一做法，而采用登记制度。
现代美国各州的登记制度极不相同，主要有通知型（notice）、竞赛型（race）、竞赛——通知型（race——notice）之分。[21]
通知型：当一次没有登记的转让或别的文件与后来的购买者发生冲突时，只要后来的购买者，包括债权人或抵押权人，是诚实的和支付了价款的，而且没有被告知该财产已经被转让或抵押过，后来的善意的购买者的权利就受保护，先前的没有登记的转让就无效。也就是说，后来的善意第三人享有针对第一受让人的优先权。目前美国大约有一半的州采用这种登记制度。在这种制度下，登记的作用受到极大抑制。只要后来的购买者是善意的并且是有偿的，就保护后者。
竞赛型：谁先登记谁就优先获得财产权，这一类型属于传统型，目前只有加利福尼亚等个别的洲采用。
竞赛—通知型：任何一次未登记的转让针对后来的善意取得人都是无效的，但是，这个后来的取得人还应当是第一个登记的人。
总的来说，美国法的登记制度，在效力上大都是采取的对抗主义，即如果没有第三人的话，在当事人之间是可以产生物权变动的。只是如果出现了第三人，就存在一个谁的权利优先的问题。即使在上述的竞赛型、竞赛通知型，都要求登记，但是，登记也只是获得对抗一切人（对世）的效力的手段，而如果没有登记，也只是对某些特定的受保护的人（后来的登记者，或善意登记者）无效，并不是对原来的出让人无效。[22]
值得一提的是托伦斯登记制。在托伦斯登记制发明之前，英美法系的国家和地区，采用的是一种公共图书馆式的登记系统，登记官员只负责决定该文件是否应该登记在数据库中，换句话说，它只起着一种“看门”的作用。所有的登记资料按一定的标准建立检索系统，主要有出让人—受让人检索系统，以出让人的名字开头，按照字母顺序加以排列；受让人—出让人系统，以受让人的名字开头，按字母顺序加以排列；地域检索系统，按照财产的位置建立检索。此登记不具有公信力，只是一种推定知情（constructive notice）。[23]受让人在受让不动产的时候，需要从现在的出让人出发，首先在受让人目录里找到现在的出让人，检索后发现之前的出让人，再去检索其前的出让人，不断向前推，直到到达权利的最初源头，在美国往往是政府。[24]这是一种前溯的方式，但是，这还不能完全解决权利的纯洁问题，因为有可能出让人在出让给受让人自己之后，又把该财产出让给其他人，所以，受让人还要以出让人的名字在出让人系统里向后检索。所有的数据按照年代排列。这个年代里没有，还要到别的年代里去寻找。如果登记里面有记载，但是受让人没有发现，受让人就有可能承担不利的后果。由此可见，过去的登记检索系统是非常混乱复杂的、累赘的。当然，由于仅仅是一种服务，登记官员所作的事情少，它也非常节省公共开支。[25]所以，为了简化登记检索系统，托伦斯借鉴了海船登记的方法，发明了不动产登记的新系统。托伦斯登记系统有三项基本原则：
镜子原则（mirror principle）：登记和产权证书被认为精确的完整的再现了权利的状态。这首先表明，为了保障准确与完整，登记机关有实质的审查义务，可以调查取证。其次，登记机关在审查无误后，发给权利人权利证书（certificate），作为权利人享有权利的证明；再次，权利人转让时，只要将转让书（deed）和产权证书交给受让人，受让人申请登记，登记机关审查无误后，将原来的出让人的产权证书收回，另外颁发一个新的产权证书给受让人。
门帘原则（curtain principle）：这表明，登记具有绝对的效力即公信力，即使在此前还有其他的导致权利瑕疵的原因，比如财产上存在负担，比如财产实际上已被转让给他人，但只要现在的产权证书登记上没有记载，那么，过去的一切导致权利瑕疵的情形都视为不存在。从而隔断了权利证书之外的非可知因素对受让人权利的影响，极大的保护了交易安全。
保险原则（insurance principle）：如果由于登记不正确，给权利人造成了损害，通过保险基金对损失加以补偿。[26]
由托伦斯登记制的基本规定来看，确实非常类似于德国法上的权利登记制。但是，有几点是非常不相同的。首先，托伦斯登记制要发给权利人产权证书，转让时出让人不但要交付转让书，还要交付产权证书。而权利登记制，登记是就当事人之契约加以注记证，并不另发书状。[27]其次，笔者认为最重要的，是它的任意登记主义，它并不强制一切土地必须申请所有权及它项权利登记。也就是说，即使当事人没有登记，其物权仍然可以获得承认和保护。这一点和德国法上的只有登记才发生物权变动是极不相同的。换句话说，托伦斯登记制关注的是土地，而不是交易行为。不进入托伦斯登记系统的土地，仍然照常流转，但是一旦进入托伦斯登记系统，就要按照托伦斯登记制度流转。这就为土地的最初权利人留下了极大的选择自由。托伦斯登记制度的可贵之处就在于它不是利用国家的强制力强制推行一种制度，而是以一种市场开放的竞争态度，通过自身比较利益的彰显，来吸引权利人将自己的土地纳入到托伦斯登记系统。这本身就是自由的弘扬。
其次，我们再回过头来看看登记，从登记的审查文件也可看出美国法登记制度的自由主义倾向。过去的图书馆型登记制度不用多说，仅仅备案而已。即使托伦斯登记制度，要求进行实质审查。登记申请人也不需要登记作为物权变动原因的债权契约。而只是登记转让书。美国法严格区别了交易和转让。交易（sale， transaction）是一个买卖行为，通常是通过合同（contract）来实现的，合同是双方意思表示一致的结果。转让是土地所有权人或土地权益人将土地所有权移转的行为，通常是通过转让证书（deed）来进行，转让是单方面的法律行为。[28]尽管在有偿转让中，转让是合同的产物，但转让书却只需要转让人签字，转让书只代表转让人放弃所有权的意图。尽管在具体的登记模式上，有通知型（notice）、竞赛型（race）、竞赛——通知型（race——notice）之分，现在各州都有法律要求对转让书进行登记，但是，无论如何，合同书是不需要登记的，只要双方签字即生效。[29]这种转让书的典型形式是：以——约因，我在此将下列所说明的不动产转让给乙。尽管这里“以——约因”是不可缺少的文字，但是，现实中常代表性的写上一美元或很小的一笔数目，来表示该转让属于谈判和出售型（bargain and sale）的转让，以区别于赠予转让（grant）。作为转让（交付），美国法律仍然认为它是一种法律行为，即以当事人的意思表示为要素。“交付的实质性问题是转让人的意愿”[30]因此，deed要想生效，必须具备合格的主体签名，表明转让某件所有权的意思，以及将deed 交给受让人。当然，在这里，将deed 本身交给受让人，只是交付行为的证据。法官在一个案例中写道，在所有的案子中，决定交付问题的关键因素是转让人的意愿。[31]同样，如果该转让书已经登记，那么，即使没有将deed交给受让人，也意味着已经进行了交付。因为登记申请本身就表明了交付从而使物权变动的意愿。
另外，需要注意的是，如果当事人之间并没有deed的转让，而仅仅是签订了买卖合同（contract）。根据普通法，单单这种合同显然无法产生物权的变动，但是，在不存在和第三人的权利冲突的情况下，买受人却可以拥有衡平法上的所有权。也就是说，通过对买卖合同的强制履行，买受人最终会成为土地的财产权人。[32]由此可见，在美国法上很难说没有登记，在直接的当事人之间也不会发生物权变动。尽管一旦选择了托伦斯登记系统，登记就具有绝对的效力即公信力。登记使登记名义人拥有了无可争议的物权。但反过来，却不能说没有登记就没有物权，此处理由已如上述。至于一般登记，更是从否定的角度立论，仅仅是承认未登记者不得对抗善意第三人。
接着我们再回过头来看一看意思主义模式。在意思主义模式下，当事人的意思表示一致即发生物权变动的效果，登记只是对抗第三人的要件，国家机关的登记实际上只是作为一种使第三人知晓权利存在的公示手段，并不能决定物权的变动与否。这种模式显然坚持了当事人的意思自治，排除了国家的干预。此处不赘。
登记制度的安全价值
现代公示制度的发展主要就是为了保护物权的交易安全而发展起来的，一个人订立不动产的买卖契约，基于对对方享有物权的信赖，从而支付了对价，但是，该物却可能属于别人所有，或者该物被原所有人又卖给了别人，在这种情况下，谁能拥有该物的所有权，如果法律没有明确的规定，就会使善意的交易主体的信赖利益受到损害，从而影响交易的积极性。所以，保障物权交易的安全，确定物权的归属，应该是登记制度的首要功能。
在德国模式下，保护交易安全首先依靠物权行为无因性原则。所谓物权行为无因性原则，是指物权行为在其效力上和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。[33]凡物权之得丧变更——不当然受原因关系之影响者，为之无因主义。[34]无因性原则使影响物权变动效力的原因方面的瑕疵被切断，买受人不必去探究出让人和其前手的交易行为是否存在瑕疵，物权因此透明化，减少了交易成本。无论债权行为存在何种瑕疵，只要物权行为符合法律行
