破解担保之谜：担保法的价值取向 破解担保之谜：担保法的价值取向 破解担保之谜：担保法的价值取向 本文通过对担保之债和非担保之债设定原因的综合考察，系统地分析了影响担保设定 的诸因素。作者认为，影响担保设定的因素主要有三个：安全因素、公平因素和效率因 素。其中，追求债权的安全是债权人选择担保之债的最为根本的价值；公平价值是债务 人是否接受担保之债所应考虑的一个重要价值；效率价值是决定债权人和债务人是否采 用担保之债的一个十分关键的经济因素。我国在……
一、现实理论对担保设定的解释
尽管古往今来有许多学者曾对担保之债的设定原因作出解释，但迄今为止，尚无一种 解释能十分圆满地回答该问题。(注：Alan Schwartz,The Continuing Puzzle ofSecured Debt,37 Vand.L.Rev.1051,1068(19
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4).)详而言之，代表性观点主要有以下几 种：
1.风险理论
坚持风险理论的学者通常认为，由于市场竞争的非完全性、市场信息的非对称性、市 场交易的磨擦性等因素的存在，整个市场经济中蕴含着巨大的商业风险。这种风险的存 在，导致了市场中诸多不确定因素的存在，使市场成为孕育风险的温床。“从法律的角 度观之，上述诸因素所引发的市场不完美性，最终导致交易当事人双方所缔结之契约的 不完全性，而这种契约的不完全性正意味着风险的存在”。(注：王闯：《让与担保法 律制度研究》，法律出版社2000年版，第4页。)由于风险的存在可能影响当事人的预期 收入，故为了规避现实社会中的风险，人们可能会通过搜寻未来的信息、选择风险较小 的投资方案、将风险分担给他人等方法来分担风险。(注：张五常：《交易费用、风险 规避与合约安排的选择》，载(美)R·科斯等著：《财产权利与制度变迁》，上海人民 出版社1994年版，第138页。)这种分担风险的方法，在民法领域中就表现为债权担保。 当事人通过设定担保，以第三者的信用补充和责任财产分离的形式，从交易的静态层面 上最大限度地减少乃至消除债务不履行的债权风险，使担保法成为化解市场风险的法律 手段。第三者的信用补充形式，在法律上一般表现为保证这种人的担保形式，而责任财 产分离的方式则表现为物的担保形式。
风险理论对担保设定的解释在国外也有着广泛的影响力。J.White先生认为，人们对信 息的占有一般来讲是不完全的，他们对风险的厌恶程度也有所区别。况且，债权人愿意 从事的调查和监督行为的能力也大小各异。正是在这样的条件下，当将来的信息不能完 全拥有时，对风险感到厌恶的债权人只会在存在物的担保的情形下才会提供借贷。(注 ：J.White,Efficiency Justifications for Personal Property Security(19
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4)37Vand.Law Review473.)显然，担保之债弱化了风险对交易的消极影响，从而扩大了交易 的种类和范围，这也正是许多银行和大企业倾向于采用担保之债的一个主要原因。
笔者认为，风险理论的假设前提是市场中广泛存在的竞争风险。这种风险用法律的语 言来描述即是交易的不安全性，而交易的不安全性又常常会破坏市场经济的信用基础。 有鉴于此，为了保障债权的安全，当事人常常会选择担保之债。所以风险理论可以有机 地将经济学中的风险理论与法学中的安全价值相结合，这正是其优点所在。不过，风险 理论不能解释市场经济中为什么有的债权人如银行既选择担保之债又选择非担保之债， 也不能解释为什么有的企业乐于适用非担保之债的问题。因此，当有的学者断言“风险 理论就可谓是担保物权的创设根源”(注：王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出 版社2000年版，第6页。)时，我们应清醒地认识到它的局限性。
2.担保协商理论
提出担保协商理论的学者认为，如果不存在担保之债，则债权人的各种债权在法律地 位上一律平等，其清偿顺序也无差异，这对于先设定债权的当事人显然不利。有鉴于此 ，一些债权人往往会与其他债权人积极协商以维护其债权的优先清偿。然而这种协商的 成本十分巨大，既需要有足够的成本来了解各债权人的信息，又需要花费高昂的代价来 说服他们尊重先设定人的利益。为了避免这些昂贵的交易成本，其他债权人在假想上会 授权该债务人向特定的债权人提供物的担保。(注：T.Jackson and A.Kronman,Secured Financing and The Priorities Among Creditors(19
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9)88 Yale Law Journal 1143. )
担保协商理论是从假设的角度出发来推测在无担保的情形上当事人的心理状态，其主 观臆断色彩十分浓厚。虽然它能够解释债权人在债权清偿顺序上的不同态度，但其过多 的主观性使该理论缺乏推广的可行性。从事前来看，在非担保之债中，各债权人很难得 知哪些人将是债务人的未来债权人；从事后来看，各债权人追求其利益最大化的倾向也 很难使他们同坐一桌来协商债权的清偿顺序。所以，担保协商理论从头到脚都缺乏实现 的可能性。
3.调查和监督成本理论 从经济效率的角度而言，调查和监督成本理论回答了担保债权的成本问题，在一定程 度上揭示了人们在借贷时对各种经济成本的考虑，因而这种思考方法有一定的新颖之处 。但其不足之处在于，仅仅从调查和监督成本的角度来分析担保设定的原因，是不能圆 满解释担保之债的复杂性和多样性的，更不能准确地解释非担保之债存在的根本原因。
二、担保设定的综合分析
笔者认为，债权市场上的担保不仅仅是一种单纯的法律行为或经济现象，担保之债的 背后有着复杂的文化和社会背景。因此，在解释担保之时必须结合多方面的因素予以综 合分析。
(一)安全因素 不过，在实际生活中，并非所有的人都对担保制度的这一目的给予充分的理解。在相 当一部分国家，抵制虚假财富的理论构成了对担保制度予以限制的理论基础。(注：Phi lip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,London .1995.p4.)该理论认为，设定担保后，由于缺乏完善的登记和公示制度，一部分债务人 表面上占有很多财产但实际上可支配的极少(比如在动产质押中，出质财产由债权人所 支配)，那么，未受担保的债权人的权利很难实现，这显然会损害债权的平等性。而且 ，担保的存在会扰乱正常的商业交易的安全性，因为担保改变了债务清偿的顺序，未受 担保的债权人不可能与担保债权人同时得到清偿。所以因担保所引起的虚假的财富常常 会扰乱正常的信用秩序。对此，笔者认为，在登记和公示制度不够完善的情形下，担保 债权难免会产生一些较为消极的后果。然而，随着担保制度的完善，登记和公示程序日 益规范，其消极作用将会减少，在此情况下，我们决不能因其外在的缺陷而因噎废食， 而应从程序上来完善相关制度，以发挥担保法的最大功用。另外，就债权的平等性而言 ，担保债权的优先受偿性来源于法律的直接规定，而法律允许任何一个债权人来自愿选 择适用担保之债或非担保之债，所以债权的清偿顺序是由各债权人自己选定的，因而担 保之债的优先清偿性并不违反债权的平等性原理。
(二)公平因素
美国学者Philip R Wood先生在谈到担保法的作用时曾指出，在历史上一直存在着反对 担保法的观点，但在近期，这些观点又重新复活了。对担保制度持异议的人认为，担保 法侧重于保护债权人的利益而忽视了对债务人的保护；担保侧重于对担保债权人的保护 而忽视了对普通债权人的保护。正是基于以上原因，一些国家在适用担保法时往往半心 半意，例如，他们在破产还债程序中将担保债权与普通债权一起予以冻结而不分清偿的 顺序。(注：Philip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,London.1995.p3.)
从上述观点可以看出，相当一部分国家在设定担保时并非仅考虑对债权人利益的保护 问题，债务人的利益同样也是法律所应关怀的对象。一般而言，债权人和债务人在借贷 关系中的现实地位相差甚远，债权人常常处于优越的地位，而债务人常常处于劣势，且 债权人为了保障其债权的实现往往会在合同中增加一些不公平的条款。例如，在质押合 同中，一些债权人事先与债务人约定，如债务人到期不履行债务，则由债权人取得出质 物的所有权，这即是人们通常所称的“流质”条款。(注：梁慧星、陈华彬编著：《物 权法》，法律出版社1997年版，第359页。)流质条款之存在，往往系债权人利用其经济 上的优势地位而逼迫债务人以价值高的质物来担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债 ，取得质物的所有权。基于民法的公平原则及对等正义等理念，为了保护作为弱者的债 务人的利益，近代各国的民事法律大多禁止流质条款的存在。所以，担保的设定是否会 对债务人的利益产生一些不公平的影响，往往也是债务人选择担保之债所考虑的一个重 要因素。
(三)效率因素
效率因素是债权人在贷款时所考虑的一个极为重要的因素，即以最小的成本来获取最 大的经济利益。在实际生活中，影响债权实现效率的诸因素可谓十分丰富，在此我们不 妨先比较一下担保之债和非担保之债的设定成本。
在决定是采用担保之债还是非担保之债时，债权人首先考虑的不是贷款的现实回报， 而是贷款的预期收益。(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of SecuredCredit.Harvard Law Review.Vol.110.(19
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7).)债权人在考虑预期收益时，往往要将贷 款的各种成本考虑进去。一般而言，债权人会对担保之债和非担保之债的设定成本及其 优点给予充分的权衡比较。
根据担保的理论和实践，担保之债的优点可分为直接的优点和间接的优点两类。其直 接优点是担保之债可以有力地促使债务人及时还款。对此，多数学者在其著作中都明确 指出，“对贷方而言，担保之债最明显的优点就是能够增加还贷的可能性，即在借方不 主动还款时贷方能够强制收回贷款的可能性。”(注：Alan Schwartz.,SecurityInterests and Bankruptcy Priorities:A Review of Current Theories,10 J.Legal Stud.1,7-30(19
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1).)Lynn M.Lopucki先生从三个方面作了阐述，即担保之债可以通过 有阻却力的抵押等方式来维护贷方对特定的资产的持久利益；通过授予优先权而确保贷 方能优先于其他人而受偿；通过增强贷方的救济而使贷方能较未担保之债的债权人及时 获得清偿。(注：Lynn M.LoPucki,The Unsecured Creditor's Bargain,80 Va.L.Rev.1 887,1892-96(19
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4).)笔者认为，担保之债的强制力在人的担保和物的担保之中的表现 各具特色。在人的担保之中，由于债务人和保证人之间的特殊的信任关系，债务人往往 会碍于保证人的情面而主动还债。当债务人不履行债务时，法律规定了保证人的补充还 贷义务，从而通过这一连带责任而维护了债权人的合法利益。在物的担保之中，债权人 有
