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担保的法律环境解读(1)论文

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担保的法律环境解读(1)论文
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金融的繁荣依赖于信用保障,担保制度的优劣直接影响到企业融资能力,影响到一个国家和地区引进外资水平。我国关于担保的专门立法始于上个世纪90年代中期,时至今日,世界资本的流动和金融的有效运行直接制约国家经济发展,担保的作用愈加彰显,有必要对我国的担保法律环境进行全面回顾。

一、担保立法我国担保法制订于上个世纪90年代中期,由于时代的局限性,不可避免地存在着不足之处。 立法局限性和保守性,理论准备不足。

由于认识上的局限,担保法局限于调整典型担保形式,对现实经济活动中被反复应用、大量鲜活而行之有效的非典型担保方式没有涉及,不利于非典型担保在经济活动中的成长,司法实践中存在法律适用上的困难。常见的非典型担保,如按揭担保、所有权保留担保、让与担保、回赎、应收账款让与等,在我国目前的经济生活中很常见,担保法都没有规定。

国际经济交往和国内经济活动中大量存在的收费权担保的效力,也很难从担保法中寻找到统一的答案。 我国担保法起草之时,物权法的理论研究还不成熟,理论上的不足也反映在立法上。

担保法在抵押合同的效力和抵押权的追及效力等方面没有彻底贯彻物权的法律本质,将抵押登记作为抵押合同的生效要件(担保法第41条),“混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动”;在抵押人转让抵押物的情况下,担保法规定抵押权转化为债权请求权(担保法第49条),未赋予抵押权作为物权性质的追及效力,淡化了抵押权的物权性质。按照担保法的规定,抵押人只要履行通知抵押权人和告知受让人的义务,就可以处分抵押物,而抵押权人只能要求抵押人将转让抵押物的价金优先向其清偿,而不能向受让人行使抵押权。

其次是误用物权优先原理,以物权优先于债权为立法理由,规定物的担保优先于人的担保,在有物权担保时,债权人不得与保证人订立连带责任的保证(担保法第28条)。 其次法律价值取向不完备。

担保法的立法宗旨弘扬对债权的保护是非常重要和必要的,但在法律价值的取向上,担保法仅着眼于以担保转移风险作为保障债权实现的手段,而没有注意到担保分散风险也同样是保障债权实现的关键。担保法在许多方面的规定呈现出为保障债权而加重担保人负担的倾向。

例如,在担保合同未约定担保范围时,担保法规定由担保人承担全部债务;在当事人未约定担保方式时,规定担保人承担连带责任等。这样的价值取向对社会实践的影响是,债权人在经济活动中热衷于寻找一个愿意完全承担风险的担保人,而忽视对债务人清偿能力、信用程度的审查。

二、担保的司法环境中国与担保相关的司法环境基本上是好的。 从我国担保法司法实践中,我们也不难看到存在的一些不足之处,可以归纳为三个主要方面:民事法律责任泛化、司法实践中的保守、司法解释适用上的不稳定。

民事法律责任泛化。担保法规定担保无效后担保人有过错的,应当承担相应的民事责任。

因无效担保责任属于广义缔约过失责任,无效担保人的责任必须以担保人有过错,且担保人的过错行为与债权人的损失之间存在因果关系为要件。但一些法院在裁决中一般忽视因果关系要件,仅以担保人有过错这一要件裁判担保人向债权人承担过错赔偿责任,即便此时债权人也有过错。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条、第8条也部分有这种裁判思路的痕迹。 司法实践中的保守主要体现在对新型担保方式和担保法没有规定的担保方式的拒绝和坚持在担保关系上区分对内、对外担保两大方面。

对新型担保方式的拒绝主要是独立担保。独立担保是国际商会458号《无条件担保通则》肯定的担保方式,也纳入了《独立担保和备付信用证公约》,但司法审判中仅承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上有效,对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度,不承认当事人对独立担保约定具有法律效力。

在区分对内和对外担保方面除了上面提到的独立担保外,将境内机构为境外债权人或债务人提供的担保划归到“对外担保”是其中另一典型。法院在处理“对外担保”时将该种担保的生效与否,按照中国人民银行和外汇管理局的规定,以在外汇管理部门登记或获批准为条件。

我国目前已经正式成为世界贸易组织成员,从担保受益人上区分对内和对外并设置不同的程序和生效条件,已经不符合世界贸易组织所要求的非歧视原则。 司法领域在担保法解释适用上的不稳定,主要反映在对同一行为的法律后果未作相同的解释和对担保法适用范围解释的不确定两个方面。

对担保法适用范围解释上的不确定,在担保法生效前签订的保证合同的保证期间问题上体现的最为明显。按照2000年12月13日颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第133条的规定,发生于担保法生效之前的保证合同的保证期间,适用1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》,不适用担保法关于保证期间的规定。

但2002年8月1日最高法院又发布规范性意见,要求自2002年8月1日起所有发生在担保法生效之前的保证合同均适用六个月的保证期间,债权人如不在自2002年8月1日起的六个月内主张权利的,将丧失对保证人的求偿权。这种法律适用上的变化,使得债权人和保证人均难以预测自身行为的法律后果,影响到担保法的可预测性和稳定性。

三、担保的执法环境在担保法颁布后,我国中央政府和地方政府也随即制订、发布了一系列与担保法实施相配套的法规、规章,一些行政部门也开始承担起相关的行政义务,为担保法顺利实施创造了条件。然而,我国目前尚处于经济转型时期,与担保相关的执法环境还存在不尽如人意的地方,具体表现如下: 在我国建立现代企业制度的关键时期,一批国有企业需要进行兼并、破产和重组,为了顺利实现国有企业的改制、改组,国家制定了一系列特殊政策,这些政策直接或间接地影响到担保的执法环境。

其中典型的是,国有企业按照国务院发布的政策计划破产的,企业的财产将主要用于安置职工,但包括抵押财产,抵押权人的优先受偿权将落空。因此,以国有企业财产作为担保物的,存在政策风险的可能性较大。

执法部门不当处理担保物的情况还没有杜绝,担保物被执法部门强行拍卖、转让的情况还时有发生,部门保护主义、地方保护主义是造成这种现象的主要诱因,还需要通过政府转变职能,提高依法行政的法律意识来加以克服。 登记制度尚未完善,其中有立法上的缺陷(在前面已提到),也有执法上的原因。

比如有的地方拒绝为担保物办理登记,或收取高额登记费,或登记部门重复,增加登记成本,结果降低了抵押、质押的担保效率,损害了债权人采用抵押、质押担保这种物权担保的积极性。

四、未来的担保立法在立法的指导思想上要体现鼓励制度创新,增强对担保方式不仅是债权实现的工具,也是金融产品的认识。尽快解决独立担保、对外担保的效力问题;对于收费权质押、账户抵押等非典型担保方式,应尽快予以明确;参照国外立法例和国际间公认的准则确认一些新型融资担保方式的法律效力,建立融资担保的备案系统,减少善意第三人与债权人之间的权利 冲突;承认浮动担保、财团担保,丰富和完善传统担保的内容;确定较为规范和广泛的可出质权利范围,解决权利质押中的质押标的不明的问题;完善登记制度,确定准确的登记部门、登记程序(包括登记收费),为准不动产抵押和收费权质押确定登记部门。

在立法价值取向上兼顾担保转移风险和担保分散风险的价值观,通过立法形成“担保也旨在分散风险”的法律意识,以便于债权人、债务人、担保人构成完整的风险承担体系,避免以一味加重担保人负担的单一方式来实现债权,实现与市场经济等价有偿规律的有效契合。 尽快解决国有企业财产担保问题,消除在国有企业财产担保领域中存在的法律冲突。

增加刑事处罚和国家赔偿方面的立法内容。参考其他国家和地区的立法例,担保法应当规定对因故意灭失、损坏、转移担保物或担保权利,造成债权人重大损失的行为人追究刑事责任(比如对转移抵押物、故意毁坏质物、故意造成已出质权利落空等行为追究刑事责任);对因登记部门拒绝履行登记义务、故意或重大过失错误登记造成重大损失的债权人实行国家赔偿;对(协助)违法处理担保物致使债权人权利落空的行政、司法部门追究行政责任或(国家)赔偿责任。

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内容提要:无效民事责任属缔约过失责任,它区别于侵权责任与契约责任,现行法律对无效担保合同民事责任的归责采比较过失责任相抵原则,比较过失责任相抵在确定无效担保民事责任中存在许多问题。由于担保合同中担保行为的无偿性,法律对其应......
网络环境中的版权保护(1)论文
发布时间:2022-12-31
版权制度是随着印刷术的产生而产生的。而且,版权制度自产生以来,就注定要随着科学技术的发展而不断发展。摄影技术、录音录像技术、无线和有线传播技术、计算机技术等等,不仅使得版权保护的对象日益扩大,增加了摄影、电影、录音录像制......
打击网络犯罪 期待更完善的法律环境(1)论文
发布时间:2023-02-17
1997年10月1日起施行的我国现行刑法当中出现了关于信息网络犯罪的条款,但内容有限,无法对所有的网络犯罪现象进行规范。2000年12月28日通过的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》(简称《决定》)对如何惩治一些犯罪现象在网络......
担保物权与信用建设_经济法论文(1)
发布时间:2023-04-15
论文关键词: 市场经济/信用建设/担保物权 内容提要: 市场经济是信用经济。我国传统上的人格化的信用在市场经济条件下存有内在缺陷,导致了目前社会信用匮乏的状况。而这种状况为人格化的信用向制度化的信用转型提供了契机,担保物权作......
物的担保与保证并存关系分析_经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[摘要]同一债权上物的担保与保证并存,如何处理物的担保与保证的关系,在理论和司法实践中一直争论很大,反映在立法(司法解释)上,主要体现为“物权优于债权”原则的适用,以及以“节约社会成本”为由,对物的担保作是由债务人提供还是......
探析建立票据做市商制度的法律环境(1)论文
发布时间:2022-08-22
论文摘要:文章在分析建立票据做市商制度的必要性与前提条件的基础上,认为我国目前并不具备建立票据做市商制度的成熟环境,政策的支持不符合市场发展规律,只有完善法制,营造适宜的法律环境,才能促进票据做市商制度的健康形成与发展。......
我国开征环境保护税的法律思考
发布时间:2013-12-17
我国开征环境保护税的法律思考 我国开征环境保护税的法律思考 我国开征环境保护税的法律思考 文 章 来 源 自 3 e du教 育网 摘要:随着经济的发展,环境问题日益严峻。为了保护环境,维护生态平衡,各国采取了多种措施。本......
美国担保法若干问题研究_国际法论文(1)
发布时间:2022-12-03
拉丁语中的ligare一词是“束缚”的意思,后经过法语演变为英语中的lien一词。Lien一词是一个总括性术语,用来指代各种各样的担保利益。在英语中其它经常可以与lien相替换的词是security interest和encumbrance.有时,security interest用......
浅议商号的法律保护(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘要:商号是商事主体在经营活动中为区别他人、彰显自己身份而设立的一种标志。我国目前商号的知识产权保护还比较薄弱,实践中常有商号纠纷频繁发生的状况,我国应该从管理体制层面借鉴商标申请所采取的全国统一审查制;立法层......
《担保法》中有关保证的几个法律问题研究
发布时间:2013-12-19
《担保法》中有关保证的几个法律问题研究 《担保法》中有关保证的几个法律问题研究 《担保法》中有关保证的几个法律问题研究 保证是一种重要的担保形式,在合同实务中被普遍采用,它与其他担保形......
现代买卖法瑕疵担保责任制度-以法律原因引用为中心(1)论文
发布时间:2022-12-13
关键词: 法律原因引用;瑕疵担保法;位阶关系;竞合 内容提要: 在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下,应当设置一个法律原因引用规范,将买受人可能享有的瑕疵权利列举在内,具体有三类权利:一类是引用债法总则一般给付障碍法中之债权......
法学视野下的环境权保护研究/余文静经济法论文(1)
发布时间:2023-03-19
余文静 四川师范大学法学院内容论文摘要:随着我国市场经济体制的建立和完善,越来越多的公司、企业取得了长足的发展,但他们在追求经济利益最大化的过程中往往忽视或者违背法律的禁止性规定,对环境造成了污染或者破坏。因此本文拟从法......
论建国初期我国民营企业发展的法律环境(1)论文
发布时间:2013-12-17
论文摘要: 在建国初期,民营企业曾是社会经济生活的重要组成部分之一,但是民营企业的发展环境总体上呈现了一个逐步恶化的趋势,这具体表现在民营企业的生存权、产权、竞争权和发展权保障的逐步弱化上。 论文关键词: 民营企业 生存权 ......
试论我国推行不良资产证券化的法律环境(1)论文
发布时间:2023-02-16
【内容提要】鉴于我国的经济、社会环境与西方发达国家相比还远未完善,资产证券化化解我国不良资产的有效性和实用性仍是我们需要探讨的问题。在对资产证券化的研究中,法律环境是确保资产证券化有效设计和运行的关键因素。因此,本文拟从......
解读司法与国家的关系(1)论文
发布时间:2013-12-17
摘 要:在《司法和国家权力的多种面孔》一书中,达玛什卡教授展示给我们的是他对世界主要法系司法程序的深刻理解,他试图向那些对司法运作的实际情况感兴趣,却又充满疑惑的读者展示一幅清晰的画卷。然而正像他自己提到的那样,这本书对......
民法论文浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题
发布时间:2022-12-29
查字典范文网为您提供民法论文:浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题参考,以及写作指导和格式排版要求,解决您在写作中的难题。 论文摘要:中小企业尤其是科技型小企业的融资难的问题一直困扰着整个社会的发展,而小企业的信用担保......
论网络环境下的著作权保护(1)论文
发布时间:2022-08-30
论文摘要:近年来互联网发展迅速,随之而来的是网络著作权的保护问题日益突出。我国著作权立法相对滞后,网络著作权得不到有效地保护。为了有效的保护网络著作权人的相关权利,促进网络文化的健康发展,本文从网络著作权的特点、网络侵权......
浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题论文
发布时间:2022-12-22
中小企业尤其是科技型小企业的融资难的问题一直困扰着整个社会的发展,而小企业的信用担保差,有形资产少,严重影响银行等金融机构对其贷款的数额和期限。建立完善的信用评级机制,填补立法的空白,改革现有的知识产权的交易平台等,浅......
法律价值概念的解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视,马克思主义法律价值论正在建设之中,有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世,形势可喜,但有待进一步研究的问题也不少。在这里,笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认......
网络环境下著作权的保护(1)论文
发布时间:2023-04-24
[摘 要]因特网的发明及飞速发展为现今世界带来了极大的便利,同时也带来了诸多此前所没有的新课题。在著作权法领域,对于如何将原有的规范有形著作物的著作权法适用于新的网络上传输的无体著作内容的问题,各国甚至世界知识产权组织都在......
依法加强对网络环境下著作权的司法保护(1)论文
发布时间:2013-12-17
近几年来,人民法院受理和审判了不少涉及计算机网络的知识产权纠纷案件,其中以著作权纠纷案件居多,且审判过程中需要解决的法律适用问题也较为突出。一些问题不但在学术界和司法界引发讨论,在社会生活中也常常成为人们关注的热点。 由......
探析环境侵权的弱者保护(1)论文
发布时间:2013-12-17
论文摘要:环境侵权具有与以往传统侵权截然不同特性,集中反映了环境侵权当事人之间的不对等性,并使得环境侵权的受害人具备了弱者身份。环境侵权的弱者保护不仅是环境侵权自身要求,同时具有深厚的人权基础和实质公平 的本质。弱者保护......
外观设计的法律保护法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-29
【内容提要】在知识产权的保护对象中,外观设计较为特殊。作为一种发明,它可以受到专利法的保护;作为某种美学思想的表述,它可以受到版权法的保护;当它在市场上获得显著性或第二含义后,又可以作为商标得到商标法的保护,或作为商品外......
浅谈正当性法律解释(1)论文
发布时间:2023-01-16
论文关键词:正当性法律解释 司法制度 程序保障 论文摘要:司法适用中,将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中,其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因,一......
论我国可持续发展的环境经济法律制度司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
环境经济法律制度对可持续发展的实现起着十分重要的作用。随着我国现代企业制度的逐步完善,产权关系日趋明晰,经济成分已趋向多元化,采用环境经济手段,落实环境经济法律制度的微观经济基础已基本具备,因此,强化可持续发展中的环境经......
论我国的环境法制建设(1)论文
发布时间:2013-12-18
[内容提要] 环境问题是当今国际社会的普遍问题,这一问题在我国尤为突出,由于特殊的国情,我国的环境问题呈现出与众不同的原因,并且随着西部大开发的逐步深入开展,环境法治也显得尤为迫切,但现行的环境法制建设存在诸多的弊端。本文......
论提单的法律性质和保护(1)论文
发布时间:2023-02-06
自19世纪工业革命以来,在西方发达国家之间、发达国家与发展中国家的贸易大量增加,特别是随着世界经济一体化,国际贸易不断扩大,国际航运业蓬勃发展。提单作为国际贸易、国际运输和国际结算的重要单证的作用显得越来越重要,有关提单的......
刍议担保市场及其法律规制
发布时间:2015-07-29
一、从市场经济的特点把握现代担保市场制度设计 市场经济在我国的发展刚刚起步,不同于欧美国家,中国发展市场经济不可能从资本原始积累开始,在当今时代要求和国情之下,必须直接发展现代市场经济。现代市场经济特色鲜明,就目前担保......
我国环境保护的国际法律问题研究-
发布时间:2013-12-18
关键词: 环境保护 国际法 气候变化 科学发展观 内容提要: 近年来,我国经济和社会发展迅速的同时,也带来了气候变化、资源能源短缺等严重的环境问题。这也引发了国际社会对我国和平发展的种种疑虑。以1992 年《气候变化框架公约》及其......
探析生态旅游环境保护的法律问题
发布时间:2023-05-23
摘要:随着我国生态旅游环境不断改善,生态旅游在旅游资源中也占有一定比重,本文将着重讲述生态旅游环境保护中存在的法律问题,并结合我国目前生态旅游中呈现出来的环境和法律问题综合考虑,进而针对我国现阶段生态旅游环境保护的相......
论新环境保护法的内涵
发布时间:2023-06-13
一、前言 第十二届中国人大常委会第八次会议审议通过了修订后的《环境保护法》,新修订的《环境保护法》深入贯彻了中央关于推进生态文明建设的要求,结合了我国的实际情况,最大限度地吸纳了来自各方面的意见和建议,是现阶段环境保护......
浅论建国初期我国民营企业发展的法律环境(1)论文
发布时间:2022-10-20
论文摘要:在建国初期,民营企业曾是社会经济生活的重要组成部分之一,但是民营企业的发展环境总体上呈现了一个逐步恶化的趋势,这具体表现在民营企业的生存权、产权、竞争权和发展权保障的逐步弱化上。 论文关键词:民营企业 生存权 发......
可持续发展和环境资源法律保护
发布时间:2023-02-03
环境经济法律制度对可持续发展的实现起着十分重要的作用。随着我国现代企业制度的逐步完善,产权关系日趋明晰,经济成分已趋向多元化,采用环境经济手段,落实环境经济法律制度的微观经济基础已基本具备,因此,强化可持续发展中的环境经......
环境容量的民法进程(1)论文
发布时间:2013-12-17
关键词: 环境容量 物权 民法 内容提要: 排污权交易制度作为市场经济保护环境的手段,由于其充分发挥了市场经济的优势,能够有效地控制和减少污染物排放,受到国内外学界的关注。目前我国虽有排污权交易的实践,在排污权及排污权交易方面......
发展和完善政策性担保法律制度的论述
发布时间:2016-09-02
一、政策性担保法律制度基本内容 (一)对经济的激励功能 随着市场经济的发展,担保制度慢慢的产生了一种新的功能经济激励功能。经济激励功能,切确的说是资金融通功能的延伸,资金融通,是担保在微观领域的功能,经济激励功能是担保在......
论德沃金的道德解读_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-16
提要:德沃金的法学理论,不仅是关于权利道德与原则的学说,而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。宪法道德解读方法在宪法理论与实践之间,架起了沟通与对话的天桥。在德沃金看来,“道德解读”就是一种“解读和实施政治性宪法的......
科学消费的法治环境(1)论文
发布时间:2023-06-24
市场经济需要科学消费。科学消费不仅意味着消费者的权益,也意味着商家对消费者的社会责任。这一方面要求消费者树立正确的消费观念,也要求商家的诚实信用,同时还需要政府部门的适当干预和宏观调控。 科学消费的根本要求就是要提高每个......
试论性骚扰问题的法律解决民法论文(1)
发布时间:2022-12-02
【内容摘要】性骚扰问题是一个严重的社会问题。但是目前在我国,这一问题并未引起应有的关注。学者们关于性骚扰问题的研究寥寥无几,关于其有关法律问题的探讨更是鲜见。为了引起人们对性骚扰问题的关注,本人从我国性骚扰问题的现状、相......