[摘要]同一债权上物的担保与保证并存，如何处理物的担保与保证的关系，在理论和司法实践中一直争论很大，反映在立法（司法解释）上，主要体现为“物权优于债权”原则的适用，以及以“节约社会成本”为由，对物的担保作是由债务人提供还是由第三人提供的区分，从而斟酌是否适用“物权优于债权”原则。本文对立法（司法解释）上立法（司法解释）原则、立法（司法解释）理由适用的谬误予以分析、批判，否定对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供作出区分，提出物权法草案第一百九十八条修改意见，并进行必要的阐述。
[关键词]物的担保 保证 同一债权上既有物的担保又有保证时，物的担保与保证的关系如何？一直以来这一问题在理论和司法实践中争论很大，本文不对理论和司法实践中的争论进行列举和评价，仅就担保法、担保法司法解释、物权法草案中关于这一问题的相关规定予以分析、批判，在此基础上提出自己的观点，并进行必要的阐述。 担保法
第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第三十八条、中华人民共和国物权法（草案）第一百九十八条分别对物的担保与保证双重担保并存的关系作了相关规定。担保法第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
”中华人民共和国物权法（草案）第一百九十八条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
” 担保法第二十八条没有对物的担保是债务人提供还是第三人提供作出区分，规定只要物的担保与保证并存，物的担保就优先于保证。立法理由上完全采用了“物权优于债权”的原则，认为“人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。
在因保证发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法而主张权利，不能运用物权的方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力。
” 担保法司法解释第三十八条则对物的担保是由债务人提供还是第三人提供进行了区分，如物的担保由债务人提供则物的担保优先于保证，由第三人提供则债权人有权选择。该条对担保法第二十八条的规定作了限制性解释，部分采用、部分扬弃了“物权优于债权”的原则，认为：“当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的责任，无疑是正确的。
因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的求偿权诉讼。
”“在用作担保的物是由债务人自己提供时，如果债权人先向保证人请求，保证人在代位履行或承担赔偿责任以后，将对主债务人产生求偿权，如果要求此时优先就债务人的物的担保受偿，则避免了因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权的麻烦，有利于社会成本的节约。因此，在用作担保的物是由债务人自己提供时，物的担保优先于人的担保是必要的。
”“但不能将担保法中这一规定作极端化解释，即无论是债务人自己提供的物的担保，还是第三人提供的物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理。”“担保物权也是第三人提供的情况下，仍然适用物权优先于债权的原则，则显然是不合理的。
债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权，还是行使担保债权。”“应当看到，对于债权人来说，尽管担保物权具有优先性，债权人可以运用物权方法来支配或处分担保物，但是实现担保物权未必就比实现保证债权更有利。
”“尽管债权人对保证人财产不享有优先于他人受偿的权利，但在保证人资力雄厚的情况下，要求保证人承担责任也足以实现主债权。所以，在保证与第三人提供物的担保并存的情况下，允许债权人选择，更有利于其债权的实现。
” 物权法草案第一百九十八条在担保法司法解释第三十八条的基础上，进一步作了区分，规定了如果当事人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明确的，与担保法司法解释相同。 从担保法到担保法司法解释，再到物权法草案，关于物的担保与保证并存的规定的演变，就文字上看，一步步扩大了债权人选择的范围，体现了对意思自治原则的维护和对权利的尊重，债权人的意志和利益逐步受到尊重。
然而，笔者认为，就本质而言，上述规定的立法（司法解释）理由的轴心，即“物权优于债权”原则在适用上是错误的。担保法严格适用了“物权优于债权”的原则，担保法司法解释有选择地适用了“物权优于债权”的原则，物权法草案在承认当事人约定的前提下，有选择地适用了“物权优于债权”的原则，但始终没有摆脱“物权优于债权”原则的幽灵。
在错误地坚持“物权优于债权”原则的同时，意识到这一原则的适用限制了债权人权利的行使，违反了担保制度以保护债权人利益的宗旨，为调和这一矛盾，又致力去寻求“节约社会成本”、“能更好保护债权人利益”等理由来决定采纳或限制“物权优于债权”原则的适用，这样处理，法理上是没有根据的，逻辑上是不可能自恰的。下面笔者就立法（司法解释）中对“物权优于债权”原则的误用进行论证。
在论证之前，有必要明确什么是“物权优于债权”原则以及该原则的适用要件。“物权优于债权”原则，是民法基本原则之一的“物权优先原则”的主要内容，是指同一标的物上既存在物权，又存在债权，一般物权有优先于债权的效力，即物权的实现要优先于债权的实现。
从“物权优于债权”原则的概念看，该原则的适用应当具备以下前提要件：
1、物权与债权并存于同一标的物上。也就是说，该标的物是基于该物权所享有的请求权和基于该债权所享有的请求权的共同指向，该物权和该债权的实现均以该标的物为对象。
比如，甲因向乙借款将房屋抵押给乙，后又与丙签订买卖合同，欲将该房屋卖给丙。这样，在该标的物——房屋上就有乙的担保物权和丙的合同债权并存，该房屋是乙基于担保物权所享有的请求权和丙基于合同债权所享有的请求权的共同指向，乙的担保物权和丙的合同债权的实现均以该房屋为对象。
2、物权与债权分属不同的权利人享有。“物权优于债权”原则，是为了解决同一标的物上物权与债权并存的冲突，规定在权利行使过程中哪个权利优先实现的问题。
只有权利分属不同权利人，才会存在冲突，权利有冲突，才产生“物权优于债权”原则的适用。如果该权利均属于一人所享有，权利之间就不会有冲突，根据私法自治的原则，该权利人可以进行选择，甚至可以选择抛弃。
“例如承租人于租赁关系终了后，不返还租赁物时，则出租人有基于所有权之返还请求权与基于租赁之返还请求权。”出租人可以选择其一行使，“此因其一请求权之满足，他请求权亦归消灭。
” 物的担保与保证并存时，是否具备“物权优于债权”原则的适用条件呢？第一，如果适用“物权优于债权”原则，则物权与债权应当并存于同一标的物上，基于担保物权所享有的请求权和基于保证所享有的请求权的共同指向应当为担保物，物权的实现和债权的实现均应当以该担保物为标的物。显然，物的担保与保证并存，是保证主债权的实现所设定的双重担保，物权与债权是并存于主债权上，而不是并存于担保物上，物权的实现以担保物为标的物，而债权的实现则是以保证人的财产为标的物，而不是以担保物为标的物。
第二，如果适用“物权优于债权”原则，则物权与债权应当分属不同的权利人。而物的担保与保证并存时，物权与债权的权利人都是债权人，债权人基于物的担保对担保人享有担保物权，基于保证对保证人享有债权。
由此可见，物的担保与保证并存时，不具备“物权优于债权”原则的适用条件，因此，立法（司法解释）中以“物权优于债权”原则为轴心来解决物的担保与保证并存时权利的实现问题是不成立的。值得注意的是，在债务人物的担保与保证并存时，即使象担保法司法解释、物权法草案规定了债权人应当先以债务人的物的担保来实现债权，也不是“物权优于债权”的适用，因为“物权优于债权”是物权与债权并存时，物权人有优先于债权人实现债权的权利，是对物权人的优先保护，具体到担保物权，则是主债权人就担保物有优先于其他债权人受偿的权利。
而担保法司法解释、物权法草案的规定是要求债权人应当先以债务人的担保来实现债权，是对权利人行使权利的一定程度上的限制，不是对权利人的优先保护。因此，在物的担保与保证并存时，“物权优于债权”的表述本身是不严谨的、是错误的，应当表述为“物权先于债权”，“物权优于债权”是从权利的角度上讲的，而“物权先于债权”是从义务层面上讲的。
那么，在债务人物的担保与保证并存时，“物权先于债权”，即债权人应当先就债务人的担保物受偿是否合理呢？上面我们已经分析，以“物权优于债权”原则为轴心来解决物的担保与保证并存时权利的实现问题是不成立的。这样，立法（司法解释）规定在债务人物的担保与保证并存时，先就物的担保受偿，物的担保先于保证，就只剩下“避免保证人的求偿权诉讼，有利于节约社会成本”一条理由了。
那么，这条理由是否成立呢？从一定意义上讲，先就债务人的担保物受偿，可以避免因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权的麻烦，有利于社会成本的节约。但是，以此为由就规定债权人应当先就担保物受偿，理由显然是不成立的。
因为，其一，在市场经济下，物的价格是变动的，实现担保物权时，其变现的价款远低于主债权的情况时有发生，债权人在实现了抵押权后，仍然不得不向保证人求偿，因此，可以“避免保证人的求偿权诉讼、有利于节约社会成本”仅仅是理论上对一种圆满状态的一厢情愿的预设，实践中往往是难以实现的。而且当债务人物的担保与第三人物的担保并存时，如果债权人先就第三人的物的担保实现债权，第三人履行后，也存在求偿权的问题，是否说这种情况下也要求债权人先就债务人物的担保实现其债权，以求“节约社会成本”呢？关于这一点，担保法司法解释和物权法草案均没有予以交代。
依据民法基本原理，当债务人的物的担保与第三人物的担保并存时，债权人可以选择债务人的物的担保或第三人物的担保来实现债权。那么问题就出现了，这两种情况同样存在第三人履行后的求偿权问题，如果基于“节约社会成本”考虑，理所当然应当同等保护，而立法（司法解释）上却一个予以充分考虑，另一个却完全不予考虑，显然是不符合逻辑的；其二，担保物权的实现需要通过折价、拍卖或变买方式进行，往往需要花费较高的费用，特别是对最经常用作抵押物的房屋而言，存在执行难的现状是众所周知的，而且保证人有足够的现钞可以使主债权得以实现，此时债权人却不得不先“啃”担保物这块“硬骨头”，这样一来必然会妨害主债权的实现；其三，背离了担保制度的宗旨。
担保制度的设立，以维护债权人的利益为宗旨。债权人之所以在一个主债权上设立多个担保，目的就是使自己的债权有多重保障，旨在更大限度地保护自己的利益。
民法属于私法，“每一个成年公民都享有私法自治，这是私法的一项主要的原则和基本的原则。” “通过订立合同进行的所有形式的财产或服务的交换，都有一个特点，即合同任何一方当事人都是根据自己的决定对合同中的规定表示同意的，也就是说，合同双方当事人的意志是合同内容赖以形成的基础。
要保证这一点，就必须消除一切强制性因素。”因此，只要当事人的约定不妨害公共利益或他人利益，不违反公序良俗，就应当受到法律的尊重，法律不应当强加以不必要的限制。
担保法司法解释、物权法草案规定债权人应当先就债务人的担保物受偿，限制了债权人实现其主债权时的求偿选择的自由。例如，甲向乙借款十万，由丙出面担保，约定为连带保证。
后甲又欲向乙借款五万，以其自住的价值二十万的房屋设定抵押。乙同意借款，但要求甲的房屋为该五万借款设定抵押的同时，也为以前所借的十万设定抵押，甲同意，并办理了相关手续。
后甲违约，此时甲的房屋一家三口维持居住，而丙银行存款逾百万。如果乙实现十万元债权，必须先就甲的抵押房屋受偿，显然是不合理的。
因为：
1、丙的保证设定在先，对十万元借款承担连带责任是其真实意思表示；而甲的抵押设定在后，乙要求甲设定抵押的目的是让自己的十万元借款更保险，而且对丙的权利没有任何侵害，根据合同的相对性，只会在甲和乙之间产生权利义务关系，与丙无关。而如果要求乙必须先就甲的抵押房屋受偿，则实际上丙的连带责任保证被改变了，丙对乙承担的责任较之丙在保证合同中的连带责任无疑是缩小了。
2、甲的房屋一家三口维持居住，司法实践中执行可能性不大；丙的银行存款逾百万，乙要求丙承担连带责任则容易得多。而如果要求乙必须先就甲的抵押房屋受偿，则等于乙在经丙担保的债权上增设一个抵押权，本想给自己的债权上个双保险，却反而限制了自己的权利有效地行使。
因为如果不增设抵押，可以直接要求丙承担连带责任；现在债权上增设了一个抵押权，却不能直接向丙要求承担连带担保责任了，要先执行甲的房屋了。也就是说，保障债权实现的权利增加了，而自己却更难实现自己的权利了，实际上权利被缩小了；其四，物权法草案较担保法司法解释，增加了将“有约定从约定”作为前提，然后规定了在“没有约定或约定不明确”的情况下，债权人应当先就债务人的物的担保实现债权。
这样一来，该规定前后部分本身就产生了逻辑上的混乱。既然规定先以债务人的物的担保实现债权的理由为“节约社会成本”，那么该规定就应该是强行性规定，通过强行性规定在一定程度上对债权人的权利予以限制，以保护公共利益，保障社会成本，避免社会成本的浪费；而物权法草案却又将“有约定从约定”作为适用的前提，从而又使一个当事人之间的约定可能改变法律的强制性规定，这样显然违背了法律最基本的常识。
物权法草案第一百九十八条的规定较担保法
第二十八条、担保法司法解释第三十八条规定而言，尽管增加了“有约定从约定”作为适用前提，逐步彰显了“私法自治”的原则，但最终没有摆脱“物权优于债权”原则的影响，加之受“节约社会成本”这一随意性因素所左右，因此，该条规定从根本上还是不可避免地走入了误区，仍然对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分，上文已经论证，该区分一方面限制了债权人权利的行使，妨害了“私法自治”的原则；另一方面缺乏理论根据。 上述分析肯定了物权法草案第一百九十八条增加的“有约定从约定”这一前提，否定了对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分。
笔者认为，物权法草案第一百九十八条应修改为：“被担保的债权既有物的担保又有保证，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，从法律规定。”有约定“按照约定”，是对“私法自制”原则的维护，是对当事人意志的尊重，而且符合担保法保护债权人利益的宗旨：“没有约定或者约定不明确的，从法律规定”，不对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分，适用有关法律规定，能有效解决物的担保和保证并存的问题，尊重了当事人的“意志自由”，能充分保护债权人的利益，因为作出此区分在一定程度上会限制债权人权利的行使。
由于保证包括一般保证和连带责任保证，保证人承担哪种责任当事人一般在合同中予以约定，没有约定或约定不明确的，法律规定按连带责任保证认定。担保法第十七条对一般保证规定了保证人的“先诉抗辩权”，因此，如果与物的担保并存的为一般保证，则物的担保当然先于保证。
需要解释的是，这里物的担保先于保证，不是基于“物权优于债权”，也不是由于“节约社会成本”，而是基于保证人依据担保法第十七条所享有的“先诉抗辩权”，而且，先于保证的不仅仅担保物，还包括债务人所享有的所有其它合法财产。担保法第十八条规定了连带责任保证中债权人的选择权，因此，如果与物的担保并存的为连带责任保证，则债权人可以依据法律规定和合同约定享有充分的选择权。
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