当前位置: 查字典论文网 >> 梳理法律的核心要素──读《法律的概念》(1)论文

梳理法律的核心要素──读《法律的概念》(1)论文

格式:DOC 上传日期:2023-08-05 03:03:42
梳理法律的核心要素──读《法律的概念》(1)论文
时间:2023-08-05 03:03:42     小编:

英国学者哈特(H.L.A.Hart)的《法律的概念》(Hart,1961,1994),为学人视为法理学经典中的经典,这已是不争的事实。在英美乃至整个西方,这一文本又成为分析实证品格的法理学或转向或变革或发展的承上启下的叙事作品。

它弱化了一个旧语境,开启了一个新语境。在新的语境中,分析实证法理学具有了新的叙事策略和新的话语诉求。

在中国读者的知识状态中,理解这些则需要一种语境融合中的新的解读。

一、法律的定义 “本书的目的不是提供一个法律的定义,而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解,以此促进法律理论的发展”(Hart,1961:17)。这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。

研究法理学,首要的问题是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。

不奇怪,在中国的法律知识状态中,如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义,那么,其何以可称为《……的概念》?何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具?遑论法律理论的发展?中国的法律话语一般会有这样一个暗示:各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那政治著作选》说:作为一个定义,法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排,由任何负有管理社会之责的人予以公布”(阿奎那,1982年:页106)。

边沁的《法律通论》说:“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告,其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”(Bentham,1970:1)在中国的语境中,这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。

虽然其内容可能不被同意,但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义,被看作法律论说被清晰理解的必要前提。

于是,我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异,在于“定义的看法”不同。 中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念,即首先寻找一个族系或类(如行为规则、规范等),然后再寻找族系或类成员(如法律规则、道德规则、宗教规则)之间的差异,最后用名词(即族系或类)之前不断增设形容词(差异)的叙事方式建构法律界说的模式。

有文本便以为,“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的,反映统治阶级(即掌握国家政权的阶级)意志的规范系统……”(孙国华等,1994年:页79-80)“法是由一定物质生活条件决定的,由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行,以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”(倪正茂, 1996年:页22)。 但是《法律的概念》认为:这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件,这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类,其特征为我们所了解,其定义在界定他者时已被设定。

显然,如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念,一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言,正是这一要求决定了这种定义形式没有用处,因为,在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。

在法律定义中,前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正如我们所看到的,其本身像法律的概念本身一样令人困惑”(Hart,1961:17)。

《法律的概念》提醒人们注意,如果对于一个法律的类概念(如行为规则)没有清楚的认识,当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式,对于一个概念的把握是无法清晰的,因为,无法最终把握可以不断延续下去的类概念。

这就如同认识大象一样,如果想知其是什么,便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义,而要理解“动物”是什么,便需知道其类概念“生物”的明确含义,而要理解“生物”是什么,就需进一步理解“物质”、“存在”…… 不仅如此,《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由:这种简单定义方式依赖一种默认的假设,即所有被定义为某物的事例,具有定义表示的共同特征,“但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干事例具有共同特征的假设或许是个教条。

术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放的’,因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的事例……对国际法和某些形式的原始法来说,情况就是如此。”(Hart,1961:17)这里的意思是说,术语的用法具有模糊边缘的区域,在这一区域中既不能肯定也不能排斥定义对某些对象的有效性。

根据这种“定义的看法”,《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者,推进法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来。

在《法律的概念》之后的分析法理学的语境中,法律的定义成为众多法理学文本中的“缺席”。英国学者拉兹(Joseph Raz)的《法律制度的概念》()和《法律的权威》(),麦考密克(Neil MacCormick)的《法律推理与法律理论》()[11]和《制度法论》()[12],美国学者戈尔丁(Martin Golding)的《法律哲学》()[13]……作为分析法理学的重要文本,不再界说传统意义的法律定义。

当然,这不是说在《法律的概念》之后才出现了法律定义的全方位放逐,而是说,在其中阐述的反对定义方式的理由里,分析品格的法律话语自认为可以获得胜过“定义方式”的“他者”叙事手段,从而以另外的角度议论法律的性质。 面对颠覆“法律定义”的话语,中国语境的论者自然可以提出一个反驳:如果这种定义方式不能获得清晰的认识,那么其他叙事手段同样不能成功,因为,任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的,而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。

换言之,如果对陈述或语词没有清晰的认识,对叙事方式本身便不会有清晰的认识。而对陈述和语词的澄清认识,总存在着“不断追踪”因而无法清晰的问题。

比如,针对“被继承人死亡继承开始”这一陈述,如果要想获得清晰的认识,就需理解“继承”这一语词的含义。而要理解“继承”的含义就要理解“获得”、“接受”、“转移”等语词的含义……这一过程是个“不断追踪”的过程。

另一方面,中国语境论者还可提出一个反驳:如果一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象,则其他叙事手段也将面临同样的问题。因为,后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。

就此而论,不能认为可能存在的其他叙事手段要比“法律定义”来得有效或成功。进而言之,如果其他叙事手段可以存在,“法律的定义”也有存在的理由。

上述反驳是言之有理的。而且,它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆:获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。

这是说,《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段, 但是,任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词,如此,在认识中只能包含并不清晰的认识。 然而,不论《法律的概念》的批评本身如何,“法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。

上述反驳越是言之有理,越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》,这或许是一个不能回避的结论。

二、法律与强制 在《法律的概念》中,放逐“法律的定义”意味着法律分析的目的在于理解法律与强制、法律与道德之间的区别与联系()。[14]而这种理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。

就法律与强制的关系来说,法律具有外在的强制性或曰在本体论上以强制力作为后盾,是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。在相对于道德规范、宗教规范这些“他者”时,该元叙事尤其为法理学话语确信为法律的独特要素。

在中国的语境中,法理学文本一般也将其接受为法律分析的出发点之一。“法是由国家强制力保证实施的,尽管不同性质的法,保障其实施的国家强制力的性质、目的和范围不同。

任何法想要成其为法和继续是法,国家必须对违法行为实施制裁”()。 [15]“法律规范是有国家强制力保障的规范。

这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点……一种规范如果没有国家强制力的保证,如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁,那么这种规范就不是法律规范”()。[16] 可以看到,法律强制力的观念,作为一种法学意识形态而取得法律话语的“霸权”,是与19世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学文本密切联系在一起的。

19 世纪英国学者奥斯丁(John Austin)的《确定法理学范围》说:“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的,并约束或责成劣势者”;[17]作为一种命令的法律包含三个意思,“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲,其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果,其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布”。[18]二十世纪初英国学者霍兰德(Thomas E. Holland)的《法理学的要素》说:“法律是政治主权者强制实施的有关外在行为的一般规则。

”[19]这些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。 法律强制观念与法律制定说、法律意志说、法律制裁说有着密切联系。

第一,法律是由人制定的,正因为由人制定,法律才作为社会现象出现于人类秩序之中;第二,由于法律是由人制定的,它必然体现了制定者或说立法者的意愿,而这种意愿当然来自其意志;第三,制定者的意愿要想顺利实现,没有必要的最后制裁手段则是不可思议的。所以,《确定法理学范围》强调:“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语,每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。

每个都是同一复杂含义的名称。”[20] 本世纪中叶,作为一种法律概念分析的边缘话语文本,《法律的概念》向这一法学意识形态提出了全面挑战。

在《法律的概念》看来,法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式:有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财,后者出于别无选择将钱财交出,那么,可以认为后者是被迫交出的,但不能认为其有义务交出钱财。

这表明,某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。于是,制裁或强制与义务之间的关系,不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。

威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[21] 从法律的内容来说,《法律的概念》告诉读者,一方面,有关立法者立法形式和内容的法律不仅包括一些义务职责性的规定,而且包括一些权力性的规定,立法者在制定法律之后有权解释法律的含义,有权将解释权交给其他法律机构,有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力,这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定,[22]有关司法机构职权的规则也是如此;[23]另一方面,某些权利性规则如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则,等等,同样具有授权性质因而不能理解为具有强制性,“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为,这样的法律并未设定义务或责任”。

[24]授权规则规定的行为,如果不去实施,显然不存在强制实施的问题。[25] 此外,《法律的概念》相信,即使就某些义务职责性的规则而言,法律强制观念也是令人怀疑的。

立法机构在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则,这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则,以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关,有时正是立法者自己制定颁布的。

“许多立法现在对立法设定了法律的义务,因此,立法完全可以具有这样的自我约束力”。[26]甚至刑法“也是共同适用于那些制定它们的人,而不仅仅适用于其他人”。

[27]就这些规则来说,如果认为法律是强制性的命令,那么,就可以认为立法者是在命令、限制和威胁自己了,如此未免显得有些荒谬。 在《法律的概念》之后的法理学语境中,更多的文本对“法律强制观念”采取了边缘化的姿态。

美国学者博登海默(Edgar Bodenheimer)的《法理学》说:如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律的作用的一种误解;但如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么只表明法律制度失灵而不是肯定其效力与实效。“既然不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么,就不应将强制的使用视为法律的本质”。

[28]奥籍学者温伯格(Ota Weinberger)的《制度法论》以为:以威吓为基础的强制不是法律的本质要素;将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是指引和协调,其主要手段不是强制而是促进。[29]英国学者劳埃德(Dennis Lloyd)的《法律的观念》也以为:对“法律强制力”观念的否定意识,并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁,而是将重点从强制的服从转向自发的同意。

[30] 实际上,在新的法理学语境中,“法律强制”话语最终游离于边缘及被放逐的位置。 针对《法律的概念》的第一个批评,后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳:有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的,但区别在于前者是普遍化的,后者是个别化的,而不在于前者与制裁威吓没有联系。

要求纳税人交税,是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的,说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥,有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之,虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事,如被迫去抢劫、被迫去伤人,但可以说有义务做某事正是被迫做某事。

因此,可以认为制裁或强制与义务之间的关系,能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。 这里可能涉及两个问题。

首先,是否所有义务都连结着制裁?其次,在实际法律活动中,某人依照法律规定履行义务是否都是处于被迫?先说第一个问题。有的义务的确连结 着制裁,有的义务可能不连结着制裁。

比如,实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务(也是权力),但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓;征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务,然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。

有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税,有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行,这些都不奇怪。

法律强制观念在此弊病可能是未区别消极义务的表现和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务,如被迫纳税的义务。

积极义务则是指无论在规范上还是在现实中与制裁无关的义务,如前述的法院实施制裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上,将法律与义务及制裁视为等同的,便是将所有法律规则看作是义务规则,而且是消极义务的规则。

就此而言,《法律的概念》的批评不无理由。 就《法律的概念》的第二个批评来说,《确定法理学范围》和边沁的《法律通论》都说过,没有仅产生权力或权利的法律,但有仅产生义务的法律。

仅仅包含义务的法律与权利或权力无关,可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。

[31]依此说法,法院拥有审批案件的权力,便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务;某人享有继承权,便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务;某人享有自愿赠与的权利,便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是,授权规则与强制之间具有了间接的必然联系,从而仍然可以将其视为强制规则。

不过,这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式,某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定,这样,人们同样可以运用相反的推论认为,一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。

比如,规定必须遵守立法机关制定的规则的义务,便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权;规定不得损害他人的名誉,便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权;规定不得盗窃他人财物,可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此,可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则,因而并不具有强制性的奇怪结论。

显然,在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的,而相反推论是错误的。[32]由此可说,《法律的概念》的批评同样是有理由的。

就《法律的概念》的第三个批评来说,分析法学的文本曾提出过,应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时,他完全可以受自己制定的法律的约束。

当他作为一名立法者时,有时会有自我约束,有时则不会。就后一种情况而言,立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则,但在最终权力上可以决定这类规则的存留,只要立法者有这样的意愿和意志。

当认为法律是立法者自上而下的强制要求时,主要是就立法者的这种最终权力来说的。 这种回应显然不能令人满意。

如果认为法律是强制性的规则,那么,在立法者自我约束的情况下问题依然存在:立法者是否在限制、威吓自己?立法者有时的确有权决定规则的存留,但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”。

[33]“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上,然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”。

[34]当立法者遵守某些规则时,可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。 “法律强制”的话语的确存在论证的困难,其“霸权”终究要让位给新的法律话语。

这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。

三、规则的内在方面(internal aspect of rules) 为什么作为一种法律性质的分析,法律强制观念存在着论证的困难?《法律的概念》说,因为这一观念忽视了一个社会存在:规则的内在方面或说行为者的积极态度。 在社会行为中,可以看到一些具有一定规律性的行为模式:每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别,如何分类?有人可能认为,其中可以分为两种基本行为模式:习惯行为和规则行为。

两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”,前者并不包含。当没有他人要求时,每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。

每天准时上班通常来说是一种规则行为模式,因为,对行为者存在着某种“他者要求”(如国家要求、雇主要求等),进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且,由于这类要求是外在于行为者的,即它是非行为者向行为者提出的,提出者本身便不一定具有这样的行为模式。

但是,这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现,有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”,因为他认为这种“要求”是正确的、正当的,其他行为者违背要求便应受到谴责。

当某个政府职员迟到不准时上班,某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评,同时会认为,对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽,有些朝圣者便会认为这是渎神的,应予谴责。

在规则行为模式中,这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此,应当看到,习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度;在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。

在两种行为模式之外还有被迫行为模式,这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”,而无行为者本身的积极态度。 根据这一思路,《法律的概念》以为,将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求,与行为者的自愿态度无关,等于承认了规则行为都是被迫的,等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式(如每天为他人做奴隶般的工作)。

这是“强制观念”产生论证困难的关键。 于是,为了理解法律的核心要素,首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。

在规则行为模式中,正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”,行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面,行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式,或者成为仅有强暴要求逼迫的被迫行为模式。

“如果一个社会规则是存在的,那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则,除了和社会习惯一样具有外在方面之外,还有一个‘内在方面’”。

[35]《法律的概念》以为:广泛的“规范性”语言,如“我(你)不应这样行为”,“我(你)必须这样做”,“这是正确的”,“那是错误的”,被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在,包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。

[37] 一言以蔽之,“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示,法律行为模式是一种规则行为模式,当其存在时,必然具有“规则的内在方面”,而行为模式中的内在方面,则决定了法律规则的初始存在。

[38] “规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念,便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”,说明放弃权利的自愿性,说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。

根据这一概念,如果某人认为有义务纳税,是因为他意识到纳税是正确的,否则便是错误的,其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则,是因为他们具有同样的主观意识。

而某人根据授权规则放弃追索债务的权利,这既是自愿的也是有理由的。由此可见,法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓,而在于行为者的积极态度,它与被迫行为模式的存在是不同的。

“内在方面”这一叙事基点,与英国学者温施(Peter Winch)的《社会科学的观念》[39]的社会学文本有着重要联系。该文本以为,有意义的行为事实上是一种规则约束的行为,因此,必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度。

[40]“‘理解’(即对规则的理解──笔者注)……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界。

它更为接近主观表达的领域,更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[41]实际上,《法律的概念》中“内在方面”的观念大致来自这一文本。

但是,“内在方面”作为一种叙事手段,则是在《法律的概念》之后才在分析法理学的语境中逐步中心化的。在后来的分析实证品格的法理学文本中,如拉兹的《法律的权威》和麦考密克的《H·L·A·哈特》[42],“内在方面”的观念虽然被赋予了不同的理解和评说,但毕竟成为法律分析的基本起点。

[43] 根据“规则的内在方面”的学说,现实中至少应存在某些人的积极反省态度,否则规则的行为模式是不存在的,从而规则也是不存在的。反之,某些人的正面心态决定了规则的存在,而规则的存在便意味着义务的存在。

当存在纳税的义务时,是因为某些纳税人觉得纳税是正当的应该的,他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度。他们自己纳税是因为自己就有积极的内在态度。

由此纳税的规则及义务便存在了。 可是,美国学者班迪特(Theodore Benditt)的《作为规则和原则的法律》以为,这个学说似乎并未精确地说明:为何没有积极反省态度的行为者仍然具有义务?有些人虽然纳税但并不具有积极的反省态度,他们可能认为,不纳税便会遭到惩罚,所以迫不得已去纳税。

为何这些人具有纳税的义务?仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故?[44]有时,有人反对纳税是因为认为纳税是错误的、不公正的,其心理并不在于偷税漏税以损公肥己。他的确是认为,国家征税没有正当的道德根据。

这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“被迫”行为。在这种情况下,仍能认为积极态度的内在方面是其纳税的义务的根据?对于更有争议的问题,这一理论会遇到更为严峻的疑问。

比如,对于“安乐死”、“堕胎”等行为,是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据?如果可以,那么理由何在? 可以看到,从“规则的内在方面”学说似乎只能推出一个结论:某些人认为“正确”足以成为他人的义务根据,即使这些人是社会中的少数。顺此思路,如果对立观点不可调和,那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的,从而决定义务是什么。

《法律的概念》的确说过:“对于法律制度的存在来说有两个最低限度的必要充分条件。第一,那些根据法律制度的最终效力标准是有效力的行为规则必须被普遍地服从;第二,其中说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被官员接受为共同的公开的官方行为标准”。

[45]但是,“存在强制力的一个必要条件是至少某些人必须在制度中自愿合作并且接受这个制度的规则”,[46]“在特殊情况下……也许只有官员才接受并使用这个制度的法律效力标准……然而没有理由认为它不可能存在或者否认其中法律制度的资格”。 [47] 如果是这样,义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度,而实际上有时则是由于官员权力的最终决定。

如果是权力的最终决定,阅读《法律的概念》与阅读分析法学的文本似乎可以得到类似的结论,前者有时同样最终不能回避“强制制裁”的问题。这一分析本身从相反方向表明:就那些被迫的义务而言,分析法学的文本并非毫无道理。

另一方面,“规则的内在方面”学说不能说明另一类义务的来源。根据这一学说,在社会中,如果某人提出一项义务的主张比如“应当这样行为”,那么,这便意味着这个人既是预先说明了有关这项义务的他人内在积极态度的存在,从而说明了有关这项义务的规则的存在,又是积极接受了这一规则。

换言之,如果有人认为有义务不说谎,那么这说明此人已表明了“不说谎”的规则的存在,而且也积极接受了不说谎的规则。但是,对于宣称“进教堂脱帽”的朝圣者,这也许是恰当的,可对于说“有义务不说谎”的人来说,也许不恰当。

因为,当某人说“人们有义务不说谎”时,在社会上可能并不存在这样的规则。此人所表述的“积极观点”也许仅仅是一种伦理道德的意见表示。

素食论者的例子可以更为清楚地说明这一点。素食论者一般会认为,人们没有权利杀死动物以求食。

因为,在任何情况下以任何方式杀死动物都是不道德的。然而社会上显然不存在“不杀死动物”的规则,而且,素食论者也会承认,在社会中极少有人会接受这样一种有关义务的看法。

[48] 此外,在法律语境中,如果认为一名法官必须适用一项法律规则的义务来源于一项较高法律规则的义务规定,那么,人们可以提出这样的问题:为什么这名法官有义务遵守较高的法律规则?如果说因为这是宪法的规定,那么完全可以继续追问:为什么法官有义务服从宪法的规定?显然,这样追问下去,将不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论。这也表明,某些义务甚至某些法律义务的存在,与规则的行为模式或规则没有关系。

“规则的内在方面”的理论不能解释这类义务的存在。 但是无论怎样,在法理学的语境中,“规则的内在方面”的确可以具有矫正“法律强制”观念的重要作用。

它提示:对法律要素的分析不能忽视社会中怀有积极合作态度的主体的存在,否则对法律的理解只能是偏狭的。[49]

四、次要规则(secondary rules) 在传统的法理学话语中,作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的在于区别法律规则和道德规则、宗教规则等。《法律的概念》运用“规则的内在方面”,消解了这个元叙事,然而其本身无法彻底放逐这一元叙事。

因为,许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等,其存在都有规则的“内在方面”,这意味着“内在方面” 本身尚未使法律区别于道德或宗教,而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是,《法律的概念》引入了次要规则的论说。

在社会规则中,可以大致发现两类不同性质的规则。“一类规则可以视为基本规则或主要规则(primary rules),根据这类规则,人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。

另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则,因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则, 废除或修改旧的主要规则,或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务;后一类规则授予公共权力或个人权利。

前者涉及人们的行为的活动或变化;后者具有不仅引起人们行为活动或变化,而且引起创立或改变责任或义务的作用”。[50]后一类规则叫做次要规则。

“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合,这即使不是法律的独特性质,也是其一般性质”。[51] 运用次要规则的论说,《法律的概念》彻底放逐了“法律强制”的元叙事。

法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。《法律的概念》的意思是:没有“外在的强制制裁”,同样可以而且将更为有力地说明法律规范与非法律规范的区别。

次要规则包括承认规则(rule of recognition)、改变规则(rules of change)和审判规则(rules of adjudication)。承认规则是指用来明确主要义务规则的内容、范围及效力的规则。

改变规则是指控制主要义务规则的发展变化,并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。

“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为,而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”。

[52] 当没有次要规则时,一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足:第一,人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问,比如,“要信守承诺”包括哪些内容?是否包括“全部履行”、“依时履行”、“在对方违约时依然履行”等内容?部分履行、因特殊情况推迟履行或在对方违约时依然履行等,是否属于信守承诺?第二,其变化发展及取舍完全是习惯性的,人们在主观上无法控制(如果想控制的话),比如,如果想让人们接受安乐死,只能等待人们慢慢改变习惯;第三,用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威,当人们因协议发生纠纷时,谁来解释说明“要信守承诺”的含义,谁来判定争议者的权利和义务? 显然,这三个不足正好使主要义务规则表现为道德规范一类的规则。反之,恰恰是次要规则的“在场”,另一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来了。

在次要规则中,承认规则是最重要的。因为,它可以回答法律是什么,可以确定某种渊源(如立法机关制定的规则或判例)是否为法律的渊源,并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。

《法律的概念》提醒人们小心,不能将承认规则(以及改变规则和审批规则)的存在方式等同于常识一般理解的法律规则。后者是权威机构制定的或以司法部门的判决方式而出现的,而承认规则既可以是成文的,也可以是不成文的,它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。

例如,“凡是英国议会颁布的就是法律”,“一个规则是一个法律制度的规则,当且仅当这个规则由立法机关颁布,或者来自立法机关颁布的规则”等表述,不一定是权威机关制定的或以司法部门的判决方式而出现的,但它们的确是承认规则的一种表现形式。就规则的存在而言,其他规则(包括主要义务规则、改变规则和审判规则)作为法律规则而存在,一方面是因为人们具有的积极态度,另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。

而承认规则作为法律规则而存在,则仅是因为人们所具有的积极态度。因此,“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的”。

[53] 在《法律的概念》中,次要规则像主要义务规则一样,与“规则的内在方面”具有密切的联系。“分析基本的义务和责任概念要求依据最基本的内在观点(internal point of view)的表现。

次要规则体系的增加,使内在观点的语言和行为的范围大大扩展和多样化。这一扩展又使一组全新概念出现了,它们包括立法司法、效力的概念和一般来说法律上的私人权利和公共权力的概念,分析它们也需要依据内在的观点”。

[54] 《法律的概念》在这里的思路是:在“规则的内在方面”或说行为者的内在观点中,不仅可以观察主要义务规则的存在,而且可以观察次要规则的存在,从而最终把握法律的核心要素。 次要规则的论说试图解决分析法学文本无法解决的两个问题。

其一,后者无法解释立法者正常交替(即非暴力、非政变或非革命)时某种法律规则的存在。在正常交替的情况下,肯定存在使交替合法的法律规则,而这种规则显然不是分析法学文本所能说明的。

[55]根据次要规则的观念,通过实践中内在观点体现的次要规则中改变规则的存在,立法者的交替以及先前的法律才可延续有效。例如,当某个制定规则的主体去世后,正是因为改变规则的存在,其制定的规则才继续有效,而且新的立法者才具有合法性。

而改变规则本身就是法律规则。 其二,分析法学的文本无法解释为何某类人可以成为立法者。

这些文本的一个假定是:因为一些人掌握了规模化的强制手段,故其可以成为立法者。但是,某些强暴者也掌握了规模化的强制手段,为何人们不将“立法者”一词用在其身上?可以看出,强暴者和立法者是不同的。

根据次要规则的观念,社会中由于存在着承认规则,承认规则说明了何者可以成为法律规则的制定者,人们才将某些人称为立法者。 在《法律的概念》之后,分析性质的法理学文本在确定法律的存在时,大体上不再追循分析法学的制定说。

次要规则尤其是其中的承认规则,已经成为法律存在分析的基本叙事手段。[56] 不过,《法律的概念》在描述承认规则这一次要规则的时候时常提到“官员”这一词语,这使承认规则本身的叙述出现了推论上的蹩脚或尴尬。

《法律的概念》以为,就法律的存在而言,官员接受承认规则的作用要比一般公民来得更为重要。[57]即使承认规则的接受仅仅限于官方世界,法律制度也是存在的。

[58]而在官员的性质问题上,《法律的概念》又以为官员的确定最终依赖承认规则以外的改变规则和审判规则,而改变规则和审判规则又依赖承认规则。这一双向叙说实际上暗含着这样的看法:法律存在的研究不能离开“官员实践”的分析与把握,而对于“官员实践”的深入研究,在理论的深层方面必然导出改变规则和审判规则进而导出承认规则。

换言之,在确定法律是什么的时候,要观察承认规则,观察承认规则便要观察官员的实践;在确定官员实践的时候,则要观察改变规则和审判规则,而观察这两种规则便要观察承认规则。显然,这是一种不妙的循环论证。

另一方面,分析法理学之外的法理学文本如规范法理学文本 [59],却对次要规则特别是承认规则的论说不以为然。《法律的概念》放逐了“法律的定义”和“强制制裁”的观念,然而遵循了分析法学文本的一个基本设想:找寻一个基本的标准或尺度(master rule),以确定社会中法律的存在,确定某一规则是否为法律规则。

分析法学文本将“主权者的命令”视为这个标准,《法律的概念》将承认规则视为这个标准。作为规范法理学的重要文本,美国学者德沃金(Ronald Dworkin)的《认真地看待权利》则认为,这个基本设想是错误的。

在《认真地看待权利》中,人们可以阅读到这样一种观念:法律不仅仅是由规则构成的,它还包含了作为法律规则背景根据的法理(doctrine)、准则(standard)、原则(principle)和政策(policy),正如某些规则是法律的一部分一样,这些背景根据也是法律的一部分;[60]而后一类法律是无法用承认规则来确认的。[61] 《认真地看待权利》的第一个意思是:在法律实践中,有时可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。

[62]这些背景根据必须被视为法律的一部分,否则将推出法律规则不是法律一部分的奇妙结论。因为,第一,法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律规则时有发生;第二,他们在法律适用中有时运用背景根据,有时不运用,这与运用具体法律规则的情形并无实质性的区别;第三,如果认为,法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力,因而不是法律,则同样可以认为具体法律规则不具有约束力,因而不是法律。

但是,人们从不因为法律适用者有时改变、撇开具体法律规则,从而认为具体规则对其不具有约束力因而不是法律。因此,没有理由认为原则等背景根据不是法律。

“除非我们承认至少某些原则(即背景根据──笔者注)对法官是有约束力的,要求他们作出具

全文阅读已结束,如果需要下载本文请点击

下载此文档

相关推荐 更多

法律责任的概念分析
发布时间:2022-08-05
摘要:法律责任是法学中的一个基础的概念,但是法律责任是什么一直众说纷纭。文章首先对国内几种主要的法律责任的概念进行简单的介绍与评析,并且通过对法律责任是否是一种实体进行论述,最后对法律责任的概念做一个科学的概括。 关......
简述哈特之法理学相关的理论及分析方法——读《法律的概念》有感
发布时间:2023-06-26
哈特是英国著名的法理学家,也是新分析实证法学派的创立者。而他撰写的《法律的概念》被誉为20世纪法学的经典之作,是新分析法学派形成的标志。在这本简练又富于思辨的论著里,哈特从批判奥斯汀的命令理论入手,从法律的内容和存在方式、法律的检验标准和遵守法律的依据等方面,提出了以义务性规则、授权性规则、一阶规则、二阶规则和承认规则等为核心内容的规则理论。并且,哈特还把语义分析之哲学方法、社会学及其他学科的分析.........
消费者概念的法律意义
发布时间:2015-08-12
现阶段,社会经济的快速发展带动消费,消费者范围不断扩大。消费者作为社会服务及产品的最终接受者,是消费行为的最终主体,是购买、持有、使用、接受、处分服务和商品的人。该文主要分析对比国内外法律中的消费者概念,研究消费 者......
中国法律理念的现代化(下)_法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
三、中国法律理念现代化的基本取向 中国法律现代化是一个内容丰富、涵盖面广的系统工程,从其结构来看,既标志着整个社会法律制度的现代化,也标志着整个社会法律理念的现代化。在制度现代化中,它既包括法律创制过程(立法层面)的现代......
中国法律理念的现代化(上)_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要法律理念是高于法律观念、法律表象和法律意识的理性认知形态,是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体性把握和建构。它不仅具有认识论功能,而且具有方法论功能,有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想和精神......
担保的法律环境解读(1)论文
发布时间:2023-07-04
金融的繁荣依赖于信用保障,担保制度的优劣直接影响到企业融资能力,影响到一个国家和地区引进外资水平。我国关于担保的专门立法始于上个世纪90年代中期,时至今日,世界资本的流动和金融的有效运行直接制约国家经济发展,担保的作用愈加......
食品法律法规整理_行政法论文素材(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘要]我国街头油炸食品摊贩多,且管理难。我们拟从食物、用油、辅助用品和个人卫生等几方面的要求提出了《街头油炸食品实用条例》,以期对学生有一定启发,对从业相关人员也有一定参考意义。 [关键词]街头油炸食品卫生 用油 在学......
唐律解读:血缘立法的经典*法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:唐律是中华法系的经典,更是血缘立法的经典。唐律直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文有77条,涉及唐代行政、民事、婚姻、家庭、继承、刑事、诉讼等各个方面;其他法律关系主体如凡人、奴婢、良人、皇帝等也以血缘为依据确......
法律方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我们的社会需要法律人,所以,公民用税金保障法律人的生活,甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障;何况,公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么,法律人拿什么奉......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
法律文化论法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自......
试论BOT的主要法律问题(1)论文
发布时间:2022-07-21
内容提要:BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征,并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析,并在最后简要提及了BOT投资方式......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
笼中鸟:法律制度还是法律理论?法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
James Brady(1982:5-11)将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分,美国著名的中国法专家陆思礼(Stanley Lubman)是“功能主义者”的代表人......
自由:观念、法律与制度审视法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-12
新文化运动关注的焦点之一是自由,这是由“国情”和启蒙运动的本性所决定的。“启蒙就是人从他自己造成的未成年状态中走出。未成年状态就是没有他人的指导就不能使用自己的知性。”“为了这种启蒙,除了自由之外,不需要任何别的东西。而......
没面子的法律法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:吴木銮 法律与庄严似乎天生就是一对。不论是法典本身,抑或是操法律饭碗的法官、律师,大家一提及与法律有关的事物,自然而然就会联想及庄严二字。法庭的摆设,法官服的选择,无不使我们去相信法律的庄重与严肃。法律的面子是十......
重新解读男女平等的法律含义法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
2001年,我的挪威访学从5月推到了11月。在11月底抵达挪威首都奥斯陆之前,挪威人权研究所中国项目组主任丽萨(LisaStearns)女士,为我谋得了到英国西南部海边小镇斯地茅斯,接受为期三个月English/" class=kk>英语强化培训的机会。这次......
历史上的法律和法律的历史(1)论文
发布时间:2023-06-26
大师之所以成为大师,就在于他们已经或者正在改变人们的思想和生活英国著名的历史法学派代表人物梅因正是这样一位大师;经典著作之所以成为经典,就在于其对原初的问题作出了新颖的论述,并且其主题具有恒久的价值和可以承受解释的张力......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
国际法环境与现代法律观念(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:法律观念是影响法治建设的一个重要因素。在我国正式成为世界贸易组织成员后,国际法在我国国内各领域的作用日趋明显。以WTO为代表的国际法背景对人们传统法律观念影响深远,我们应当形成一种全面、科学的现代法律观念,以适应国家......
法律的性别(1)论文
发布时间:2013-12-17
在研究欧洲法律史的过程中,我发现法律并不是一开始就具有目前这种刻板的面孔的。韦伯在《经济与社会》中所提到的“爱情法院”(cour d‘amoris)引起我极大的兴趣,而对这一制度设置的探寻却使我发现了法律与人类生活的另一种关系模式。......
从东西法学文化的融合谈要约的法律性法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
改革开放要求中国法制与国际接轨,批判地吸收与利用国外的传统文化成为完成接轨的捷径,于是社会主义法系与资本主义法系的区别渐弱,法制文化呈现出东西融和、中外融和的大趋势。在吸收了资本主义两大法系大陆法系与英美法系优点的同时,......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
重新解读男女平等的法律含义(6)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
打开挪威男女平等事务督察官办公室的英文网页,在介绍克里斯丁这位新上任的督察官的段落中,我发现了这样一段对话: --什么是你所理解的'男女平等'概念?(-Whatisyourunderstandingoftheconcept"genderequality"?) ......
重新解读男女平等的法律含义(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
问到克里斯丁上任以来的工作,她如数家珍般地抖开了话匣子: 去年(2001年),一共有350件投诉。大部分是有关工作场所的性别歧视问题。许多投诉涉及就业问题。当然,同工同酬在挪威也是个大问题。不过,还有许多投诉不是有关工作......
我的宪法概念观(1)论文
发布时间:2022-10-25
论文摘要:“宪法”一词,中国古已有之,但中国近现代的宪法概念已然发生了改变,尤其是新中国建立后,有关宪法概念的论述众说纷纭,各路学者著述颇丰,可谓是百花齐放。囿于学识疏浅,本文并不科学定义宪法的概念,笔者从公民基本权利的......
重新解读男女平等的法律含义(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
督察官对推行上述措施,发挥了积极作用。例如,许多有关歧视怀孕妇女的投诉,常常与聘用有关。在挪威,作为一项原则,雇主不得以女性怀孕或即将休产假为理由,拒绝其工作申请,尤其当某一空缺岗位属于永久性工作时,这样的做法即是典型的......
法律思想的形成_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于法律制度的完善,而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和理论向导。中国的立法经历了一次又一次的重大起伏,一个勿庸置疑的事实是,中国法律思想的创造依然贫乏。这当中......
论法律信仰的培养法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-05
〖内容提要〗 文章认为,为何要培养法律信仰的原因是从历史的角度看其有应然性和重要性,以及其是法治本身的需要;还认为,法律信仰的培养所面临的障碍是中国传统文化和旧的法律观念的影响、立法的膨胀、司法体制弊端的存在、法律效益的......
律师见证的法律问题分析民法论文(1)
发布时间:2022-11-19
----通过王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案 四川精济律师事务所 何宁湘律师 [前面的话] 律师见证,是指律师根据当事人的请求,以律师身份在场,以律师的名义对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行证明的活动。 由于见......
“宪法概念”批判(1)论文
发布时间:2022-12-15
内容提要: 私权从产生之初就遭受相对私权的威胁,公权威胁则是历史发展的阶段性产物。人们冀希望于以制定宪法的方式排除已经产生的威胁,而非仅仅消除由其本身所带来的附随威胁。 站在别国文化基台上观望中国是朦胧而畸病的,只有透彻理......
对解决我国区际法律冲突的法律构想法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
中华人民共和国自1949年成立到1997年7月1日香港回归,一直是一个单一法制国家(不考虑台湾因素),即全国旅行统一的法律,各地适用的法律制度没有什么不同。为了维护国家法制的统一性,地方性法规是不得同中央的法律相抵触的。但是,香港......
“悼念权”应该受到法律的保护(1)论文
发布时间:2023-01-03
2003年11月17日,北京市西城区人民法院开庭审理了德晓明女士诉其兄长德永善妨害原告行使对母亲悼念权的案件。目前该案正在审理过程中,最终的结果还有待法院的判决。 该案的基本情况是:原告德晓明与被告德永善本是同胞兄妹,他们的母亲......
从医疗行为概念看医疗损害赔偿法律性质定位_民法论文(1)
发布时间:2022-08-11
引言:随着我国社会经济的高速发展,科学技术的日新月异,医疗技术和医疗水平也大幅提高。但与此同时,医疗纠纷也在急剧增加。据中国消费者协会统计,1996年至1998年三年间,直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件,1996年收到的医疗......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
侵权行为的概念法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-17
在我们的审判实践里面,按照我个人的看法,民事案件主要是两大类:一类是违约,第二类是侵权的问题。所以侵权在审判实践里面,应该说是经常遇到的一些案件。这也是我们在立法里面现在争议最大的一个问题,或者也是我们审判实践里面的一些......
德国的律师法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-13
德国是一个法制国家,律师制度是其法制的一根坚强柱石。笔者留德多年,在完成博士论文答辩之后曾到斯图加特一家大型律师事务所实习半年,现将了解到的一些情况介绍给国内同行。 独立的司法机构 在德国,律师是“独立的司法机构”。作为自......
中国法律的现代性_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-25
论文摘要:“现代性”应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业发展、公民权利——的实际历史过程,而不是任何单一的意识形态或理论。本文试图从中国近百年的法律实践历史中挖掘具有中国特色的现代性,包括继承-赡养、物权、赔偿、离......
走进法律之门_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-22
内容论文摘要:《法律门前》是弗兰茨•卡夫卡未完成的小说《审判》中的一部分。寓言情节以守门人和乡下人为主线层层展开,通过二者对话及行为的精彩的描写,引出了笔者对一系列相关法律问题的思考。哲学家阿尔弗雷德•诺思&#8......
法律与道德的互动法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-18
现代性社会的两大规范体系-法律和道德在不时的冲突和亲合。这种矛盾着的社会现象所产生的巨大后果是进一步加深了人们的迷惑以至于无法消除迷惑。即使是诸多的学者无论是前时的还是当下的,在诸如社会学、法学、哲学、政治学、伦理学以及......
论法官的法律思维特性法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-21
对于法官而言,应该具有不同于其他法律职业者的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提,是法官职业的自主性或自治性的强化剂,是法官职业伦理传承的保证,更是法官资格考试的主题,是获得法官头衔的必备素质。 ......
关于“产品生产者”法律概念的思考
发布时间:2023-05-06
摘 要 产品生产者从字面上理解是一个非常简单的概念,可以理解为产品的加工制作者,但是在法律上产品生产者却是一个非常复杂的概念,并且,产品生产者是一个重要的法律概念,是认定产品质量责任的前提。本文从探讨产品生产者的法律概......
物权法的方法与概念法学民法论文(1)
发布时间:2023-04-29
一、导论:思维的抽象与财产权利体系的形成 物权与债权的区分,构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。依照通说,物权为静态财产支配关系的法律表现,债权为动态财产流转关系的法律表现。二者的结合或者衔接,完成了......
试论金代法律情理观念
发布时间:2022-08-20
[摘 要]金朝作为北方少数民族政权,与两宋并立最终被蒙古所灭亡,前后百年多发展过程中,形成了具有自身特色的法律文化形式。女真民族从逐水草而居到建立政权并且颁布法律,来维护自身统治,其过程和法律特色是一个值得研究的课题。金......
法律家的技能与伦理法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
内容提要:法律家是不同于行政官的特殊阶层,他们具有特殊的专业技能,尤其表现为思维方式的特殊性;特殊的专业技能需要特殊的职业伦理来匹配,其"职业病"也需要特殊的职业伦理来抑制;法律家职业化意义上的德才兼备对于法治国家具有重要意义。......
论金融法律原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-21
【内容摘要】金融法在经济发展中起着重要的作用,作为金融法指导思想及观念基础的金融法基本原则更有着积极的作用。金融法的基本原则,指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和......
法律效力的法哲学反思法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-31
【内容提要】文章认为对法律效力的概念的理解应从通常所及的形式外延深入到其实质内涵和根据,指出我们不能停留在实证主义法学派所认为的法律效力来自国家权力的表面现象上,论述了法律效力的实质根源在于人民权利的不可侵犯性等。 【......
论法理学中的法律信仰问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
摘 要 法律信仰是什么?通常认为,它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同,对法律的坚定信念和尊重,是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题,尤其是对于强调依......
论环境法律责任_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:环境法律责任是环境法律体系的重要组成部分,是环境法运行的保障机制。环境法律责任内涵的复杂性决定了环境法律责任概念既指法律责任关系又表现为一种法律责任形式。环境法律责任关系就是以环境要素为内容的环境法律主体间关系......
法律局限性初论_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-19
法律作为一种人定的制度,自产生之日起首先便是实然的制度存在,与之相对应的应然的法或曰法的价值存在,则是一种精神的特质,无法分析其长短,只能价值评价其好坏。因此,探析法律的局限性就不能只从其应然价值本身去寻求原因,必须把法......
论“安乐死”的法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容摘要自“安乐死”一词衍生以来,伴随它的争议也不断激烈化。安乐死究竟合不合法,究竟该不该立法,也是众多人口中争议的焦点所在。本文从安乐死的定义、我国的安乐死立法的争议及合理性等几个大方面进行了论述。概括阐述了安乐死的定......
论法律规避的效力(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-17
五、对传统观点的批判有学者认为,当事人规避法律是一种不道德行为,是欺诈行为,而“诈欺使一切归于无效”(Fraus omnia corrumpit)。他们在这里也是运用了道德、正当的概念,而且,他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明......
欺诈概念辨析法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
“诚信为本,童叟无欺”是中国传统商业文化的精髓,但是如今有一些生产经营者不遵古训,不守法纪,大肆进行欺诈活动。欺诈是经济生活中的毒瘤,市场经济的破坏力量,它不仅严重地侵害了消费者和其他经营者的合法权益,还破坏了市场竞争秩......
票据法的独特法律思维法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
对于法律思维,学界对其的认识基本上是一致的。“法律思维,系指生活于法律的制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”台湾的王泽鉴......
法律文化层次论民法论文(1)
发布时间:2023-07-05
「内容提要」法律文化概念是在20世纪60年代出现的。法律文化结构可分为三个层次:物质层次——法律组织机构、法律设施,心物层次——法律制度、政治制度,心理层次——法律价值观、法律意识、法律思维。中国近代法律文化经历了表层变化、......
浅论“法治”与“法律权威”_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-17
[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ,党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为,进行法治建设就必须对法治,尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识,同时,笔者认为,建设法治就必须树立......
关于行政法核心理念与制度变迁(1)论文
发布时间:2023-03-01
【论文关键词】行政法 保权理念 控权理念 均衡理念 【论文摘要】历史地考察,行政法核心理念已经历了“保权理念”、“控权理念”、“均衡理念”三个阶段,它们分别与法律价值观、政体类型的不同历史发展阶段相对应,又为经济形态所最终......
论宪法序言的法律效力(1)论文
发布时间:2022-12-26
论文摘要:关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力。 论文关键词:宪法序言;法律效力;......
論法律原則的地位 (上)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
中文摘要 法律原則真的存在嗎?如果存在,它的地位到底是什麼?是有效的法律?法律的證立理由?或者是法律推理中模糊不明的適用標準?所有這些爭議構成本文的主要關切重點。在本文中,筆者試圖回答以下三個重要爭點:原則是否存在......
浅谈公民的法律意识_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-08
内容摘要法律意识,是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称,是社会法律现实的组成因素。它包括人们对法律和法律现象的本质及作用的理论观点,对法律和法律制度的要求及态度,对现行法律和法律制度的评价和解释,也包括......
外观设计的法律保护法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-29
【内容提要】在知识产权的保护对象中,外观设计较为特殊。作为一种发明,它可以受到专利法的保护;作为某种美学思想的表述,它可以受到版权法的保护;当它在市场上获得显著性或第二含义后,又可以作为商标得到商标法的保护,或作为商品外......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
“非典”事件的法律性质法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-18
论文摘要:“非典”事件的发生,给我国现行法律提出了新问题。对于因“非典”而造成的合同履行障碍和侵权的抗辩,目前明确的法律依据只有不可抗力,但是,从民法角度“非典”不应是不可抗力,而更加符合意外事件或情势变更的特征,需要对......
票据法的独特法律思维(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-18
票据法的这一思维来源于票据理论的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释,应该探求当事人的真意,这种真意的确定可以参考过去的事实及其他的相关证据,作为判断的依据,不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解......
票据法的独特法律思维(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
四、票据上无对等的权利和义务[14] 一般的民事法律关系中,权利和义务是对等的,权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务,义务人在履行义务的同时也享有一定相应的权利。但在票据关系中,权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的......
论权力腐败的法律监督法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】当代中国正在探索着构建权力制衡机制的途径,目标是建立法治化的国家政治经济社会结 构,从源头上根治权力腐败。可以说,有了公共权力,便有了对公共权力的监督,法律监督 是人类社会治理权力腐败的神圣使命和主要方式。【摘......
浅论宪法概念的再认识(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文论文摘要:本丈在对宪法概念的研究做出综述的基础上,对宪法概念有了一点自己的认识,即宪法概念应在绝对意义上的宪法概念和相对意义上的宪法概念并存的两个层次上加以理解。绝对意义上的宪法概念以刘茂林教授的”宪法是组织共同体的......
论中央银行的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
【内容提要】中央银行是一国金融体系的核心,中国人民银行是我国的中央银行,他可以独立的制定和执行货币政策,以稳定币值,促进经济增长;对金融业实施监督和管理,以达到稳定金融体系和金融市场的目的。中国人民银行是国务院直属的政府......
论医患关系的法律属性法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-18
【内容提要】医事法(又称卫生法)究竟是属于民法的调整范畴还是属于行政法的范畴,对此,国内学术界争议很大。从医学科学与医疗行为的本质特征看,医患关系并不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特......
论经济法对法律方法的创新(1)论文
发布时间:2022-09-08
关键词: 经济法/个体主义方法/整体主义方法/折中主义方法 内容提要: 法律方法是法律的固有之义,有些法律部门对法律方法具有重大的创新意义,经济法就是其中之一。经济法方法是基于私法的个体主义方法与公法的整体主义方法的不足而创新......
所有权概念分析法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
所有权是一个重要的法律概念,但是,其内在含义并不明晰,所以,对它进行一番庖丁解牛般的分析十分必要。本文试图以分析法学的理论与方法对此作一尝试,并通过这一尝试,为深入理解民法上的所有权理论以及现代社会财产权制度提供一个概念......
法律本科专业毕业论文法制观念
发布时间:2022-10-22
论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考, 详细内容请看下文法律本科专业毕业论文。 在司法理论界,越来越多的专家学者关注司法的法律效果与社会效果统一这一问题,尤其是在司法实践过程中......
戒严法概念研究行政法论文(1)
发布时间:2023-01-02
论文摘要:戒严法是国家应对紧急状态的法律,由于它关系到宪政体制的调整,则更是宪政制度的必要内容。为了在未来军事斗争中掌握先机,更为了我国宪政制度的完备,有必要借鉴两大法系在戒严立法方面的成果,辨明戒严法的基本概念,厘清其......
论“手术公证”的法律效力法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
摘 要:手术公证是个全新的课题,本文重点论证了手术公证的证据效力和存在的法律疑义,同时对手术公证进行了价值分析。提出手术公证后医疗行为的法律监督问题,必须加强相关立法工作,合理分配医疗风险。论文关键词:手术公证,法律效力......
两种自由概念(四)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
六、地位之追求 在历史上,还有另外一种探究这个问题的重要途径,该途径将自由和它的姊妹——平等与博爱——混淆在一起,因此也导致了同样违反自由精神的结论。自从十八世纪末叶,人们开始探讨这个问题以来,他们就不断地质问“个......
两种自由概念(二)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-16
二、积极自由的概念 "自由"这个字的积极意义,是源自个人想要成为自己的主 人的期望。我希望我的生活与选择,能够由我本身来决定,而不 取决任何外界的力量。我希望成为我自己的意志,而不是别人 意志的工具。希望成为主体,而......
欺诈概念辨析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-15
(三) 笔者认为,所谓欺诈,是行为人故意制造假相、隐瞒事实真相并可能使他人误解上当的行为。本文对“欺诈”一词的界定与上述欺诈“四要素说”界定有两点不同。第一,抛弃了必须要有受欺诈方上当受骗的结果才成立欺诈的观点。只要欺......
证券法律冲突研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-28
一、国际证券法律冲突特质考察法律冲突系指解决同一问题的不同国家(地区)的法律由于各自因内容上的差异而导致相互在效力上的抵触。证券法律冲突是关于证券领域的法律冲突。证券法律冲突发生的社会原因主要有两方面:(1)各国关于证券......
浅论清代工商管理法律制度的立法理念
发布时间:2014-07-22
家的思想包含着许多矛盾统一的内容,重农抑商和不与民争利就是相互矛盾,相互统一的内容。如果说重农抑商是封建国家对于经济实行干涉主义的.........
违背法律和善良风俗的法律行为后果比较(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-06
法律行为与上述情形有些类似的变化也必须再次予以阐明:一个已婚的男子如果给他的情人做出赠与或者供养其生活的许诺,或者将其作为人寿保险的受益人,或者将其作为遗嘱继承人时,这种协议一般是有效的。这种行为只有在如下情况下才是无效的:......
程序法律责任探析_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 程序法律责任是法律责任体系的一个重要分支。本文从诉讼程序法的角度探讨了该种法律责任的基本特征、基本分类、构成要件、责任承担方式和责任追究程序等若干基本问题,认为双重处理、以公法责任为主等是程序法律责任的主要......
法律运行模式新探法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-23
论文摘要: 法律运行是法律存在的基础。成文法、观念法和现实法的动态变化构成法律运行的整体过程,其中观念法发挥着重要作用。观念法是立法的思想来源,是现实法存在的基础。本着三者的逻辑关系,本文构筑了新型的法律运行模式,并按照......
建筑艺术中的法律精神_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
这是一个灯火阑珊的夜晚,喧闹、迷离、躁动与激情充斥着城市的每一个角落,闪烁的霓虹映在城市路人的脸上,伴着几许郁闷忧郁的神情,夹杂着几许发泄欲望的冲动。我也是这样一个城市人,但却偏偏选择了寂静与孤独。驻足湘江之畔,徜徉岳麓......
法律国家主义评析法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-14
我国的传统法文化是典型的公法文化,具有浓厚的国家崇拜色彩。在计划经济和高度集权的政治体制下,国家祟拜观念被创造性地转换成以国家为核心的“新传统”法观念,本文称之为法律国家主义。世纪之交的中国正走向市场经济与法治社会,法律......
浅论宪法序言的法律效力(1)论文
发布时间:2023-01-05
【论文关键词】宪法序言;法律效力;宪法功能 【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的......
论美国法律文化的封建残痕法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-27
内容论文摘要:200年,对于人类文明的进程来说是微不足道的,但对于美利坚民族来说却足以创造一个又一个的神话。她的出生注定了她成为英美法系的一员,然而在一种非本意的继承下,她却赋予了古老法律新的生命。诚然,她的伟大并不能抹去......
法官和律师的相互关系_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-26
如前所述,法官和律师同为法律工作者,属于法律职业的不同分工,法官是依法行使国家审判权的审判人员,而律师则是依法取得律师执业证书为社会提供法律服务的执业人员.但由于两者都负有保障法律的正确实施,维护人民的合法权益的共同目的......
浅析法律中的事实问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容摘要】“以事实为根据,以法律为准绳”是我国民事诉讼法的一项基本原则,其目的旨在要求人民法院在审理案件的过程中应该做到客观公正。但是随着我国民事审判方式改革的不断深化,人们对“事实”的理解产生怀疑:我们用以审判的“事......
法律体系的多元与整合法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-22
导言 德沃金教授的法哲学理论博大精深,核心是关于“解释(interpretation)”的观点。实际上,《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。 众所周知,法律的适用离不开解释,而解释的结论......