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自由:观念、法律与制度审视法学理论论文(1)

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自由:观念、法律与制度审视法学理论论文(1)
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新文化运动关注的焦点之一是自由,这是由“国情”和启蒙运动的本性所决定的。“启蒙就是人从他自己造成的未成年状态中走出。

未成年状态就是没有他人的指导就不能使用自己的知性。”“为了这种启蒙,除了自由之外,不需要任何别的东西。

而且,所需要的自由是一切能够被称作自由的东西中最无害的自由,即在一切事物中公开地使用自己理性的自由。”①康德的这些论断,一针见血揭示了启蒙与自由的关系。

自由既是启蒙的必要条件,又是它的基本诉求之一。自由是舶来品。

1835年,西方传教士在广州创办的中国第一份中文杂志上写下这么一段有启蒙意义的“新闻”:“英吉利国之公会,甚推自主之理……倘国要旺相,必有自主之理。不然,民人无力,百工废,而士农商工,未知尽力竭力矣。

”②这里说的“国之公会”是国会最早的译名,而“自主”就是自由的意思。1838年,该刊又发表《自主之理》的文章,假托在英8年的华人的书信,进一步阐明有关的道理:“英民说道:我国基为自主之理。

愚问其义。云:自主之理者,按例任意而行也……自帝君至于庶人,各品必奠国之律例……设使国主任情偏执,藉势舞权,庶民恃其律例 ,可以即防范。

倘律例不定人之罪,国主也弗能定案判决矣。至于自主之理,与纵情自用迥分别矣……但各国操自主之理,百姓勤务本来,百计经营,上不畏,下不仇……欲守此自主之理,大开言路,任意无碍,各语其意,各著其志。

至于国政之法度,可以议论慷慨。若官员错了,抑官行苛政,酷于猛虎,明然谏责,致申训诫敬,如此露皮漏肉,破衣露体,不可逞志妄行焉。

”③自由神一进入中国,就显露了她操纵现代社会运行机枢的法相。与法治连体,不是胡作非为的别名。

言论自由是其不可或缺的功能,以此监督政府、歼灭腐败、发抒民意。她的处境决定着国家的命运。

她无所不在,既可防止政府不合理的侵犯和限制,又推动“百姓勤务本业 ,百计经营”,从而为富强奠立基础。她遭厄,则“民人无力,百工废。

”整整六十年以后,这个呼唤自由的启蒙之声才出之于中国人之口。④1895年,面对长驱直入的倭寇,深察古老中国的沉疴,体认西方特别是英国富强的奥秘,严复打破多年的沉默大声疾呼:“夫士生今日,不睹西洋富强之效者,无目者也。

谓不讲富强,而中国可以自安;谓不用西洋之术,而富强自可致……皆非狂易失心之人不为此。”那么,什么是是西洋富强之术的真谛?清帝国为什么“借法自强”30年而落得一败涂地?他的答案是:“顾被行之而常通,吾行之而常病者,则自由不自由异耳!”⑤关于近代中国,人们的记述和评论有如恒河沙数。

严复写下的“身贵自由,国贵自主”,⑥关键则在“自由不自由异耳”这十五个大字,可谓石破天惊、历久弥新的箴言。中国要独立自主,要富强,要现代化,离开“自由”这个关键,最终都只能化为南柯一梦。

19世纪的中国人争自由是从经济领域开始的。官办、垄断、苛捐杂税和贪污使国有企业成了无法填补的亏损黑洞,国困民穷,而这些现象的另一面是公民从事经济活动的自由被剥夺了 。

甲午战争后,在内外交困中,当时的政府不能不把经济自由还给公民。虽然政府及其官员迹近勒索的黑手仍不断伸来,但办工商企业总算由批准制改为登记制,私人的自由活动空间扩大了。

不过,没有其他领域的自由,政府和私人的活动不可能纳入法治轨道,经济自由也失去切实的保证。于是,就有了戊戌前后和1901-1911十年新政期间强大的观念启蒙,争取言论自由和相应的立法及争取政治体制改革的活动。

新文化运动是争自由的一个新阶段。面对历史的成就与挫折,新文化运动的领袖们从观念和法律与制度等层面对自由进行了全面的审视,留下一笔极为宝贵的思想财富。

在观念层面,他们回答和阐释了三个根本问题:第一,国家、社会、文化要发展,就必须坚决维护个人的各种自由和权利,特别要反对同好恶异,保护少数人的思想和言论自由。没有这一条,公民的智慧、才能和创造性无法充分发挥, 国家、社会的发展必然受阻乃至停滞不前。

这是反对专制统治的非常重要的内容。第二,离开个人自由,就无所谓自由;自由的唯一边界是不得侵犯他人的自由。

以国家或其他集体和尊长的名义压制和吞噬个人的自由,是中国极大的弊端,中世纪的西方同罹此病。这是古今之争,而非中西或东西之争。

他们说得如此尖锐,不但出于对中国中世纪的"纲常名数"摧残人性和国家生机的愤懑,也是对从袁世凯到孙文都以国家名义剥夺个人自由的批判。第三,不能把社会秩序和个人自由对立起来。

正常的现代社会秩序就是以个人自由为基础和坚决维护个人自由的秩序。至于言论、出版自由,“愈放任则愈和平,愈限制则愈激烈……你不压迫他不妨害他,他断不会激烈的反抗你;你容许他自由讨论,他有自由推理的机会,就自然会向理性的方面走去。

”⑦与一些学者对新文化运动借思想文化以解决问题,不重视制度变革的指摘相反,他们把推进法律和制度的变革以扩大自由空间摆在十分突出的位置。法律是社会制度运作的规范。

尽管当时的言论自由空间之大在20世纪中国是罕见的,他们仍把它作为关注的焦点。这一方面是因为经过清末民初的立法,保障公民经济自由的框架已经确立;另一方面在于言论自由不但是个人自由的最重要内容,而且是其他个人自由赖于存在的条件。

没有言论自由,所谓学术自由、思想自由、信仰自由、集会结社自由、通信自由……只是一句空话或随时可能受到侵犯。于是,对现行妨碍个人自由的各项法令的审视和抨击就成了新文化运动的基本内容之一。

为什么民国建立以来,侵犯言论自由的事件屡见不鲜?他们从法制史的角度深刻地指出:单纯归咎袁世凯、段祺瑞之流是不公平的,《临时约法》已埋下祸根。因为它既在第六条第四项中规定“人民有言论、著作、刊行及集会、结社之自由”,又在第十五条中规定:“本章所载人民之权利,有认为增进公益,维持治安,或非常紧急必要时,得以法律限制之。

”这等于把摧残言论自由的自由权给了政府。“因为‘增进公益’,‘维持治安’,‘非常紧急’,‘必要’,这些名词,都没有一定的界说;遇著恶劣的政府,就可以任意伸缩……所谓‘得依法律限制之’的法律,也是随便可以制定的。

”⑧《临时约法》所以会出现如此重大的失误,原因是从清末新政移植现代法律以来,我国是以日本为中介,承袭了大陆法系,对自由的不恰当限制正是其弊端之一。而在普通法系的法理和法律中都坚决否定对言论自由的限制。

因 此,他们认为:只有触犯《刑法》及其他有关法律的言论可依法追究,根本不需要《出版法》 、《报律》之类的限制言论自由的特别法律。宪法也应按普通法系的先例,明确写上“人民言论出版之自由,不得制定何种法律以侵减之。

”⑨。其实,《临时约法》一公布,章士钊等有识之士已经察觉这一重大失误。

为了落实“依法限制之”的要求,南京临时政府颁布《民国暂行报律》,规定“流言煽惑,关于共和国体有破坏弊害者,除停止其出版外,其发行人、编辑人并坐以应得之罪。”“污毁个人名誉”而不更正者,也要“酌量科罚。

”⑩这个规定一公布,立即受到各报刊和有关人士的坚决反对。他们认为在一个民主国家,任何人都不能“污毁”他人名誉,如何处理,这是《民法》或《刑法》的内容,毋庸另定《报律》。

而所谓“关于共和国体有破坏弊害者”,既没有界定的标准和内容,又没有区分是言论还是行为。 如此罔顾现代法理的所谓法律,当局可据以抓人封报,显然是堵塞言论自由的恶法。

他们依据的就是普通法系的主张。用章士钊的话来说是:“人欲出版,则出版而已,无他手续也。

至出版后如或违法,须受法庭审判,则亦与他种违法事件等耳,非于出版独异也。”由率此应该得出教训,“以后并灌输真正之自由理想于国民之脑中,使报律两字,永不发于国会议员之口。

(11)在强大的舆 论压力下,孙文下令取消这个法令。新文化运动对各种限制言论自由的法律、条例和猛烈抨击,正是民国元年很有深度的法理批判的继续。

这一争自由的斗争成效显著,最重要的原因是当时的新闻出版业是独立的。他们的编辑取向各异,但都有维护新闻自由和经营自主权的强烈意识,并为维护共同利益组成了全国性的团体。

职是之故,即使在官员进驻某一报社实行新闻检查的特殊处境下,有关报刊仍能据理力争,刊出不少有价值的新闻和文章。1921年6月,中华全国报界联合会第三届大会也敢于义正辞严地致函国务院和通告全国同业,宣布1914年袁世凯执政时期和1919年颁行的两项法律和两个条例无效。

他们说:“窥维言论、出版自由、集会自由载在《约法》,民国三年所颁行之《出版法》、《治安警察法》、《预戒条例》及民国八年所颁行之《管理印刷业条例》等,对于言论、出版、集会种种自由加以限制,显与《约法》冲突。征之法理,命令与法律相抵触,则命令无效;法律与宪法相抵触,则法律无效。

……然自此等诸法颁行以后,言论,出版,集会种种方面居然受其制裁,且因此而罹祸灾者不知其凡几。此真吾国特有之例,无疆之羞,本会认此为切身之害 。

佥谓在《约法》范围内,该《出版法》等,当然无效,公同议决以后,关于言论、出版、集会等等绝不受其束缚。”

(12)这是20世纪中国罕有的说理透辟、掷地有声的争自由的重要文献。政治是各种力量的博奕,在当时的条件下,言论和集会自由都不可能完全如愿。

但这一声抗议不但标志着他们的心灵是自由的;而且一个遍布全国的独立自主经营的大小报刊和通讯社,已经成为维护言论自由和公民的其他自由的重要力量。在保障自由的制度建设层面,他们还提出司法独立和教育独立的问题。

司法独立在清末新政时期已开始为朝野有识之士所接受;而随着民国建立,教育独立也开始成为知识阶层的共识 。没有后一制度,学术自由云云,终将化为泡影。

经过北京大学示范性的改革,教育独立和学术自由已成为日益清晰的现实,他们进一步要求,除了“教育须立于政潮以外,不受政治的恶影响”,“关于学校教授的地位,亦须有法律的保障,不受一切不正当力的干涉。”

(13)近年来,海内外学人出于不同的动机,热衷于从各个方面指摘新文化运动的失误。仿佛日后国民党创建的专制统治,都是由五四时代的知识分子的思想偏颇造成的。

新文化运动是民间知识分子自发进行的抗击中世纪意识形态的思想文化活动,以理服人,各自为战。按照后人的认识和各自的标准,挑剔他们的思想和理论,实非难事。

不过,窃以为诸君子的责难多半有两个通病:一是史料不准确,常见的是以偏概全,有的甚至与事实完全相反。二是没有全面说明国民党创建专制统治体制的具体原因,更没有提出具体的证据,说明这些就是新文化运动的后果。

众所周知,中国人争自由的道路非常坎坷。这与新文化运动有什么关系?请从流行多年的两个“自由”论说起:一是孙中山首倡的“国家自由”论。

他说:“在今天,自由这个名词究竟要怎么样应用呢? 如果用到个人,就成一片散沙。万不可再用到个人上去,要用到国家上去。

个人不可太过自由,国家要得完全自由。到了国家能够行动自由,中国便是强盛的国家。

(14)从民国元年(19

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2)开始,他就反复唱这支歌,变化仅在于有时打的是“革命利益”的旗号 ,有时则“国家”与“革命”并举。蒋介石继承和发扬了这些观点,更加明确地说:“切戒个人自由。”

(15)理由是:“如果我们个人要讲自由,国家民族便要受人家的压迫!”因此 ,为求国家的自由,每个人“在社会上,就要服从各级政府,遵守一切法令。必须我们都能严守纪律,服从领袖”!

(16)以这个“国家自由”论为思想,国民党创建了专制统治。正如海耶克所说:“这种自由,不过是把自由与权力混淆到了极点的一种说法而已。

”亲身领受过这种“自由”的殷海光补充说,所谓国家自由,“即自命代表国家者毫无责任地对邦国事务为所欲为之自由。”

(17)这种自由观的泛滥是不是新文化运动的恶果呢?不!从《新青年》创刊直至五四爱国运动爆发 ,新文化运动进入高潮,维护个人的自由和尊严,分清政府权力与公民权利的界限,把两者纳入法治轨道,保障公民的个人权利不受政府侵犯和传统的束缚,一直是它的不变的宗旨。 在五四爱国运动前,孙中山大体上是新文化运动的旁观者;被爱国群众运动所震撼,他的态度有所转变,但关注的焦点仍是“宣传的力量”。

作为政治家,他要集结党徒和支持者,但又对现代政党缺乏了解,与民主政治和新文化运动格不入的“国家自由”论便成了他的口头禅。蒋介石等人把它变为专制统治的思想支柱之一,且盲从者甚众,无非说明新文化运动没有完成把“人”唤醒的历史重任。

顺理成章的结论应该是:“回归五四”,完成新文化运动的未竟事业,让越来越多的中国人醒悟自己是现代公民。如果反其道而行之,以此否定新文化运动,“回归传统”,让中国人心甘情愿地抛弃公民权利,那是非常危险的歧途。

另一个流行多年的论调是黑格尔的“自由是对必然的认识”。黑格尔的观点作为一家之言,在思想史上有何价值,见仁见智,不必强求一致。

但是,海内外的哲学史家早就指出,他的一些社会历史观点是奇特和让许多人难于认同的。例他把德意志民族说成是“世界精神”、“世界理性”的承担者,是“支配着世界”的最优秀民族;英雄、伟人则是“世界精神”的代理人,是普通大众的“灵魂领导者”。

他关于自由的哲学说教,与其政治、社会观点联结起来,底蕴就十分清楚了:“在他看来,没有法律就没有自由(到此为止,我们可以同意);但是他总爱把这话倒转过来 ,主张只要有法律便有自由。因而,在他来讲,'自由'所指的可说无非是服从法律的权利 。

”“这是一种无上妙品的自由。这种自由不指你可以不进集中营。

这种自由不意味着民主,也不意味着出版自由……这些都是黑格尔所鄙弃的。”

(18)回过头来看中国,在“必然”论盛行的日子里,人们高谈哲学王国的“自由”,社会生活各个领域的自由问题,却一一钉上“资产阶级王国,危险勿近!”的黑牌。正如黑格尔所鼓吹的,百姓的天职是“服从”,伟人“领导”你的灵魂和代你思考!这是新文化运动的延伸还是背离?不计有些书刊偶尔提及的情况,把黑格尔介绍到中国,是从1903年马君武在《新民丛报》第 27期发表《唯心派巨子黑智儿学说》开始的。

但直至20年代“几乎很少有人知道黑格尔。" 学术圈内"皆侈谈康德,不及黑格尔。

”偶尔有一二论著问世,亦曲高和寡,十分冷清。19自由与必然这一范畴引起人们注意,是由瞿秋白1923年底在《新青年》(季刊)第二期发表 《自由世界与必然世界》开始的。

但这个季刊是中共中央领导下的政治刊物,与几年前推动新文化运动的《新青年》迥异。更重要的是:问题的焦点不是这个“必然”论在哲学上是否正确(同许多哲学问题一样,这不可能有统一答案),而在是不是用这一观点作为取消中国人分享现代公民应有的各项自由权利的藉口。

早在17世纪,斯宾诺莎就论述过自由与必然的关系,认为意志自由,不能离开必然性而独立。与此同时,他对民主、平等的拥护和倡导,对宗教信仰、思想和言论自由的执著追求,一直鼓舞和哺育着一代又一代的后来者。

侈谈“必然”,取消自由的说教,显然与以维护个人的尊严和权利为基本出发点的新文化运动背道而驰。这两个“自由”说教成了摧毁自由权利的工具。

这是对历史的嘲弄。令人吃惊的是有些文人学士至今好梦未残,他们喋喋不休地说:"五四"倡导的是西方人开始抛弃的东西,整个20 世纪走下来,我们最后发现自由主义根本不适合我们。

应该直截了当地答复这些诘难:这不是“主义”之争。西方的自由主义有哪些流派,其成败得失如何,当然应该仔细研究,但中国人今天面对的是另一码事。

“国民经济到了崩溃的边缘”迫使我们走上恢复和重建个人经济自由的道路。20年风风雨雨 ,成就有目共睹,困难和原有制度的痼疾也令朝野上下忧惧不安。

20世纪留给中国人的历史经验之一,是要不要和如何建立与国际接轨的现代市场经济制度。当前的问题也不外如此。

但离开用法治和民主政治给予充分保障的个人自由,现代市场经济不可能确立和健康发展。都说已进入全球化时代、知识经济时代。

全球范围的激烈竞争把又一个严峻的问题摆到中国人面前:是永远做跨国公司的加工场;还是在日新月异的科学技术、文化创新的竞争中, 拿出与人口比重和过去的辉煌相称的一份?教育、经济制度、分配政策、公共资金的投入……千头万绪,缺一不可。不过,关键依然是:把束缚中国人的有形、无形的绳索解开,给他们一个实现和表达自我价值、各种探索与选择的自由空间。

这是严峻的现实。任何“解构”与时髦术语都无济事事。

一百多年过去了,问题依然回到当年严复历时20年默察中外大势所得的结论:“身贵自由,国贵自主”;成败的关键是“自由不自由。”这是制度和观念变革的指针,一语道破了

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9、20世纪中国历史发展的奥秘。深化改革与进一步解放思想能够无视这一历史经验吗? 1999年4月 注释:① 康德:《回答一个问题:什么是启蒙?》,《康德书信百封》上海人民出版社1992年版,第2

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1、272页。② 《新闻》,《东西洋考每月统记传》(道光乙未年六月),中华书局1997年北京影印版第186页。

③ 《自主之理》,《东西洋考每月统记传》(道光戊戌年三月),同上第339-340页。④ 马建忠:《上李伯相言出洋工课书》,《适可斋记言记行》卷二。

④黄遵宪的《日本国志》(1887年成书,乙未腊月即1896年1月15日~2月12日间出版)介绍日本的政治结社时,为"自由会"写了夹注:"自由者,不为人所拘束之义也。其意谓人各有身,身各自由,为上者不能压抑之,束缚之也。

"(卷37第21叶)但在评论这个现象时,他说的是结社、组党的作用和流弊,肯定"联合力"的可贵,却错误地把现代政党混同于中国古代的党祸;并无提倡或赞许自由之意。⑤ 严复:《论世变之亟》(1895年元月),《严复集》中华书局1986年北京版第2页。

⑥ 严复:《原强》(修订稿),同上第17页。⑦ 剑农:《宪法上的言论出版自由权》,《太平洋》第2卷 第1号。

⑧ 同上。⑨ 同上。

⑩ 《民国暂行报律》(民国元年三月),刘哲民编 :《近现代出版新闻法规汇编》,学林出版社1992年上海版第51页。

(11) 秋桐(章士钊):《新闻条例》,《甲寅》第1卷第1号。

(12) 《中华全国报界联合会致国务院函》(1921年6月日),彭明主编《中国现代史资料选辑》第一册第526页,中国人民大学出版社1987年北京。

(13) 若愚:《司法独立与教育独立》,《每周评论》第34号。

(14) 孙中山 :《三民主义·民权主义》,《孙中山选集》人民出版社1981年北京版第722-723页。

(15) 蒋介石:《党政人员自修研究与工作要项》,《总裁言论选集》第九卷2217页。

(16) 蒋介石:《中国青年之责任》,《总统蒋公思想言论总集》卷十三第288页,国民党中央党史委员会1984年台北。

(17) 海耶克著,殷海光译评:《论思想国有》,《万象译事 》卷一,辽宁教育出版社1998年版第39页。

(18) 罗素:《西方哲学史》,商务印书馆1976年北京版下卷第284页。

(19) 贺麟:《五十年来的中国哲学》,辽宁教育出版社1989年版第

9

4、103-104页。

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发布时间:2013-12-17
公证主要是一种证据制度,它与民法典有何关系?大陆法系国家的立法实践表明:公证法是民法典的配套法规。一国的公证立法往往分为两部分,一部分是公证法典或公证人法,这是公证机构的组织法和公证程序法;另一部分是民法典、公司法、民事......
西部投资法律制度之缺陷与完善略论_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]苏格拉底被控和定罪是多种原因综合作用的结果。其中苏格拉底的反民主政治观点及其对青年人的政治影响是导致其被控和定罪的最重要的原因。宗教方面的“不信城邦神另树新神”是苏格拉底被控和定罪的次重要原因。此外,雅典民众对......
由“执行难”论我国现阶段的法律缺陷司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-09
论文摘要:“执行难”问题是近年来一个十分严重的社会问题。作者认为,“执行难”的存在不是偶然的,它是由我国现阶段存在的法律缺陷造成的。这些法律正是我国市场经济法律体系必不可少的组成部分,就是国家应当对包括自然人在内的所有民......
增强法治观念,提高执法水平 (3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-28
(四)群众观念不强,不认真依法履行职责有的民警未能牢固树立全心全意为人民服务的宗旨观念和深刻体会“一切为了群众,一切依靠群众,从群众中来到群众中去”的实质,仍然在执法活动中存在推诿、拖延、弄权渎职的行为。例如2000年佛山市......
外观设计的法律保护法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-29
【内容提要】在知识产权的保护对象中,外观设计较为特殊。作为一种发明,它可以受到专利法的保护;作为某种美学思想的表述,它可以受到版权法的保护;当它在市场上获得显著性或第二含义后,又可以作为商标得到商标法的保护,或作为商品外......
现代企业制度下的法律顾问法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
近年来,我国市场经济得到了迅速发展,市场体系日趋完备,市场竞争日益激烈,一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来,有的表现还很突出。相比之下,《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应......
民商证据法律制度改革探究法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
对证据问题特别是对民商事证据问题的研究在我国还比较薄弱,虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。毋庸置疑,我国的市场经济还欠发达,处理民商事案件的经验和对经验教训的......
一人公司的自由与强制民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
2009年10月27日通过的公司法修正案,增加了一人公司的有关规定,可谓是众望所归。公司法修改之前,很多学者皆主张我国应承认一人公司,与其无视其存在的事实,不如让其浮出水面,对其加以规定,这样会更有利于公司的发展与完善,促进经济......
论判例制与法律的确定性法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
法律是什么? 研究法律的确定性问题,首先得回答一个最基本的法理学问题:法律是什么?这个千百年来困扰了无数法学家的问题,至今仍没有标准答案。运用全世界最著名的搜索引擎Google在互联网上搜索“法律的定义”,得到的结论是:法律,......
司法改革与律师业司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
现代意义上的律师职业在中国的产生,并非中国社会进程的自然结果,而是缘起于清末西方殖民主义者攫取领事裁判权及在租界内设立审判机关的活动。由此而发端的中国近代律师制度之建构,作为清末变法修律活动的内容之一 ,也从一开始就被赋......
网络媒体的自组织架构与法律规制(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-21
网络媒体的多元化传播手段具有整合效应。今天网络媒体已超越了早期单一的报纸电子版式样。网络媒体可利用的传播手段有:新闻网站、电子邮件列表、新闻组讨论和BBS、即时信息(IM)、视频会议、手机短信(SMS)和彩信(MMS)等。从各类上......
网络媒体的自组织架构与法律规制(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
如前所述,互联网是一个高度开放和相互链接的传播平台。许多传统意义的新闻概念已不再适用于互联网。今天有许多人,尤其是青年人,已经不再从传统媒体上获得自己所需要的新闻。网络人群的细分化和社区化催生了与之相关的网站,许多社区网......
再论法律规避制度国际法论文(1)
发布时间:2023-02-23
一、法律规避概念及构成要件 法律规避是国际私法中一个古老的制度,又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连接因素,以避开本应使用的准据法,使对其有利的另一国法律......
中国法律理念的现代化(下)_法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
三、中国法律理念现代化的基本取向 中国法律现代化是一个内容丰富、涵盖面广的系统工程,从其结构来看,既标志着整个社会法律制度的现代化,也标志着整个社会法律理念的现代化。在制度现代化中,它既包括法律创制过程(立法层面)的现代......
宪政、自由与正义国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-04
一、政治与正义的价值性关系亚里士多德早就说过,人是一种政治性的动物,在政治生活中,生命才有意义。宪政作为一种法治的社会政治制度,它为个人拥有的基本权利提供了合法性的制度保障。为什么宪政与个人的自由、权利有如此的关系,这就......
正义之平等与自由解读(11)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-09
[法]卢梭:《论人类不平等的起源与基础》第一部:“随人类的发展,困难也就与之俱增,……人于是便与别人结合成群:……这就是人们之所以能不自觉地获得某种粗糙的相互订约的观念的由来。” [法]卢梭著,何兆武译:《社会契约论》,商务......
自由贸易体制与我国宪法价值国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-04
传统政治是在民族国家范围内进行的,是在司法保证下的领土、主权、政治合法性的合一形态。但是,自由贸易体系的扩展削弱着主权国家的政治影响力,也对一国内部文化的完整性和自主性产生了很大影响。在自由贸易体系限制民族国家的行动空间......
正义之平等与自由解读(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
消极自由主要是指从法律和政治的角度对于人的外部的来自他人的阻力与限制,它使得人们的有些要求与欲望不能实现,且“我是否受到压迫,其判别的准则是:别人是否直接或间接、有意或无意地使我的希望不得实现。在此意义下,若我是自由的,......
正义之平等与自由解读(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)平等真义作为正义的另一个重要组成部分,平等也是一个古老而永新的话题。它是一个具有多种不同含义的多形概念。其所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平......
中国法律理念的现代化(上)_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要法律理念是高于法律观念、法律表象和法律意识的理性认知形态,是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体性把握和建构。它不仅具有认识论功能,而且具有方法论功能,有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想和精神......
试论金代法律情理观念
发布时间:2022-08-20
[摘 要]金朝作为北方少数民族政权,与两宋并立最终被蒙古所灭亡,前后百年多发展过程中,形成了具有自身特色的法律文化形式。女真民族从逐水草而居到建立政权并且颁布法律,来维护自身统治,其过程和法律特色是一个值得研究的课题。金......
法律方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我们的社会需要法律人,所以,公民用税金保障法律人的生活,甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障;何况,公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么,法律人拿什么奉......
正义之平等与自由解读(9)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-28
三、平等与自由的选择那么如何处理自由与平等之间的关系?这就与不同价值取向、不同学术背景有关系了。大多数右翼学者都认为,自由与平等是相互冲突的理想,你只能在两者中择其一。而且,当这两者冲突时,应当选择自由而抛弃平等。大多数......
法律文化论法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自......
浅论“法治”与“法律权威”_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-17
[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ,党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为,进行法治建设就必须对法治,尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识,同时,笔者认为,建设法治就必须树立......
由“执行难”论我国现阶段的法律缺陷(3)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-09
其次,因为国家对自然人资产及负债状况的不明,为各种各样涉及财产的犯罪创造了得天独厚的便利条件。贪污、受贿、挪用、侵占、诈骗、洗钱、抢劫以及盗窃等通过非法途径取得财产的违法犯罪行为,可谓得手容易发现难! 即使发现了也很难将损......
哈耶克自由主义理论之研究:方法与立场_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一) 《规则?秩序?无知——关于哈耶克自由主义的研究》一书,最近由北京三联书店出版,这是邓正来先生潜心研究哈耶克自由主义理论的结晶。邓先生是著名的哈耶克政治哲学和法哲学著述的中文译者,他翻译出版了哈耶克相关领域的主要著......
试论我国破产法律制度之完善(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-29
而早在十三世纪下半叶西班牙制定的破产法即《七章律》中,率先抛弃了意大利的商人破产主义,实行一般人破产主义。受其影响德国等大陆法系国家的破产法均采用了一般人破产主义。1967年法国修订破产法,打破了过去商人破产的局面,制定了自然人......
关于新型农村合作医疗制度的法律审视(1)论文
发布时间:2022-10-06
摘 要:全国新农合制度经过四年的发展,在减轻农民医疗负担、增强农民保健意识及促进农村卫生市场良性运转方面取得了一定成效,但也存在着筹资成本高、管理不够规范等问题。该文认为,新农合制度的建立,只有探索创新机制,降低新农合的......
论住宅商用法律制度(1)论文
发布时间:2013-12-17
兼评《建筑物区分所有权司法解释》第10条、第11条 关键词: 住宅商用/居住利益/利害关系业主/同意/审批登记 内容提要: 住宅商用现象与我国经济发展的状况具有密切联系,在维护广大业主居住利益的前提下,应当赋予部分业主利用住宅从事经......
论让与担保制度的法律构成(1)论文
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保,该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而,该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养,其中最具争议的是该制......
外观设计的法律保护(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-08
在外观设计的商标权保护上,商标法排除产品的功能性和实用性的特征,是有其依据的。产品的功能和实用性特征应当受到发明专利权的保护。根据世界各国的专利法,一件产品要想获得发明专利权,必须符合严格的实质性要件,如新颖性、创造性和......
外观设计的法律保护(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
美国对于外观设计的专利申请案既进行形式审查,又进行实质性审查。因而,外观设计专利的质量较高,数量相对减少。与此相应,外观设计专利的申请案也不多。这与中国申请量大,授权数量也大形成鲜明的对比。 二、外观设计与版权法 版......
简述行政法的根本理念与制度(1)论文
发布时间:2022-10-25
行政法是在近代民主法治条件下产生和发展起来的一个年轻法律部门,它伴随着经济和社会的发展、行政权的扩张和对行政权的控制而繁荣和兴盛了起来。各国的行政法,从概念、范围、制度到基本观念,都存在差异,但并非没有规律可循。如何看待......
商法的价值:理念与制度的思考(1)论文
发布时间:2022-11-23
导 言商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中,商法经历了由商事习惯法到商事成文法;由商人阶层内部的行为规范,到社会整体商事活动规范,再到具有世界性规范的发展历程。直至今日, “商”已经成......
“法律与文学”:主旨、方法与局限_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
“法律与文学”被认为是近30年来出现于北美和英国的最令人兴奋的跨学科理论研究,也被认为是西方“后现代法律运动”的重要一支。其文学视角不仅让人耳目一新,也为西方法学及其案例教学带来了挑战,增添了活力。 “法律与文学”的渊......
民商证据法律制度改革探究(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
笔者认为,按举证责任的形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同:主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院......
外观设计的法律保护(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-31
现行的中国著作权法不保护实用艺术品。然而,1992年9月25 日由国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》却对外国人的实用艺术品提供了25年的保护。这样,如何界定实用品的受版权法保护的艺术方面和受专利法保护的外观设计,就仍然是一个......
外观设计的法律保护(6)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
在对于有识别性和第二含义的外观设计的保护上,商标法与反不正当竞争法是不一样的。一般来说,依据商标法,有关外观设计的权利通过注册就可以确立。如果权利人发现他人侵权,就可以依据已确立的权利,在提起侵权诉讼之前采取一系列的措施......
超越法律实证主义和自然法理论_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
制度法理学或制度法理论(Institutional Theory of Law)是以超越传统的法律实证主义和自然法理论为特征的法学流派。它的出现和发展改变了西方法学流派的格局,推动了法理学研究的深入和扩展。它在法理学的许多基本问题上都有创新和贡献......
陪审制度纵横论司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-22
陪审制度是我国法学界研究较少的问题之一。然而,陪审制度在司法系统中的运转机制和存在价值以及我国陪审制度的改革思路,都是很值得人们思考和探讨的问题。一、西方陪审制度的沿革(一)古希腊和古罗马:西方陪审制度的芽床古希腊和古罗......
论合同自由原则的地位法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-05
在我国统一合同法的制定过程中,合同自由原则在合同法中的地位是学者争论较多的间题之一。①一些学者认为,合同自由原则“是合同法的精神内涵和实践纲领,是合同法的一项最基本的原则。”应“将合同自由原则确认为我国统一合同法的首要原......
自由贸易体制与我国宪法价值(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-11
其二,加强自我肯定意义上的公民政治社会权利保障,促进公民的决策参与,修补受到影响的社会团结,实现社会主义的平等价值。源于全球化形成的民主的困境提出了许多问题。一是在一国内部,全球化和自由贸易需要开通更多的国内民主。由于越......
普法与乡村社会中的法律控制_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[摘要] 对于乡村社会来说,影响法律控制的关键在于两个方面:一是人们能否接受法律所提供的权利观念,二是法律能否为人们的权利提供保障,法律是否具有解决问题的能力。对于普法来说,第一个方面相对来说容易实现,而对第二个方面,则不......
宪政、自由与正义 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-20
应该指出,上述三个维度的正义是从价值性来说的,它们涉及的是政治、法律等内容背后的价值内涵。而且,即便是政治正义的价值内涵,也不是单向度的,而是三维的,这一点值得我们重视。人们从价值上探讨社会的政治法律内容,往往易于从一个......
宪政、自由与正义 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
在传统观念中,个人权利与政治权力的关系一般是前者从属于后者的统辖关系,古今中外的官方政治思想历来把这种统治与被统治的政治关系视为天经地义的,并以各种有形或无形的方式将其合法化。不但统治者这样认为,被统治者也是这样认为的,......
浅论清代工商管理法律制度的立法理念
发布时间:2014-07-22
家的思想包含着许多矛盾统一的内容,重农抑商和不与民争利就是相互矛盾,相互统一的内容。如果说重农抑商是封建国家对于经济实行干涉主义的.........
宪政、自由与正义 (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
个人作为社会生活的一个基本要素,并非在近代以来才第一次出现,它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了。在古希腊的政治生活中,作为城邦的公民,在罗马社会的经济生活中,作为罗马私法所保障的个体,在中世纪神权政治中,作为基......
学术自由及其敌人:审批学术、等级学术法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-13
学术自由何为 作为一项学术活动的伦理原则,学术自由的形成历经数百年,中世纪中后期学术逐步走出宗教的阴影,1670年斯宾洛莎提出“探讨的自由”(libertas philosophandi),认为人“根据最高的自然法则为其思想的主人”。 他的这一主张在......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
浅谈网络言论自由的法律规制
发布时间:2023-01-02
查字典范文网为您提供行政法论文:浅谈网络言论自由的法律规制参考,以及写作指导和格式排版要求,解决您在写作中的难题。 论文摘要:网络的快速普及给公众提供了广阔的言论平台,拓宽了信息传播的广度和深度。网络在给人们带来更多表......
论法律论证的自由权标准
发布时间:2023-06-26
摘要:尊重自由权是正确的法律评价或决策的标准之一。但是对于人们在什么样的情况下享有自由权问题的解决,现有的两大主要路径都不成功:由于对于依据何种人性存在争议,而且从人性出发不能保证能推导出正确的标准,因而人文主义理论......
论私法自治与民事法律行为_民法论文(1)
发布时间:2022-12-31
[内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制,保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治 民事法......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
从《大明律》看明朝的公文制度法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-17
【论文摘要】运用公文实施行政管理和政治统治是中国古代官僚制度运行的基本形式之一,也是衡量古代行政机关工作效率的重要标志。至明朝时,公文制度已经非常成熟、完善,本文将从《大明律》的有关规定对明朝的公文制度进行探析。【论文关......
关于行政法核心理念与制度变迁(1)论文
发布时间:2023-03-01
【论文关键词】行政法 保权理念 控权理念 均衡理念 【论文摘要】历史地考察,行政法核心理念已经历了“保权理念”、“控权理念”、“均衡理念”三个阶段,它们分别与法律价值观、政体类型的不同历史发展阶段相对应,又为经济形态所最终......
浅论住宅商用法律制度(1)论文
发布时间:2013-12-17
摘要: 住宅商用现象与我国经济发展的状况具有密切联系,在维护广大业主居住利益的前提下,应当赋予部分业主利用住宅从事经营性活动的自由。准确界定和判断利害关系业主的范围,并通过合理方式征得利害关系业主的同意是减少和预防争议的有......
对完善我国民事再审制度的思考法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2022-12-21
内容提要:民事审判监督程序,也叫再审程序,是我国民事诉讼中的一项重要制度,该程序强调无论在事实认定或法律适用上,只要有错误即应通过再审制度加以纠正,贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是、司法公正的司法理念。该项制度......
陪审制度纵横论 (9)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-19
3.人民陪审员的选任问题。根据我国的陪审制度,人民陪审员的选任实际上包括两层含义:其一是各级人民法院“候选名单”中人民陪审员的选任问题;其二是具体案件中人民陪审员的选任问题。前者可以称为陪审员的一般选任;后者可以称为陪审......
“逆向行政再审制度”的基本理念_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要] 逆向行政再审制度是指人民法院突破传统行政再审制度,推行“逆向审查”方法,有的放矢对当事人提起的再审申请或检察机关的救济抗诉是否符合再审启动条件与法院决定再审的案件所涉被诉具体行政行为是否合法进行双向审查裁判的......
邓小平法制思想与科学发展观法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
党的十六届三中全会提出的“坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观”,既坚持了马克思主义关于发展的基本观点,又具有鲜明的时代精神,是我们党推进改革开放实践的经验总结,是“三个代表”重要思想的内在要求。在新世纪新阶段,......
陪审制度纵横论 (5)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
然后,法官用问卷的方式审查这些人是否具备担任本案陪审员的基本资格。问卷中的问题一般包括是否年满21岁,是否在本地居住,是否有重罪前科,是否懂English/" class=kk>英语,是否身体健康,以及与本案有关的一些具体问题。法官要根据候......
论合同自由原则民法论文(1)
发布时间:2023-06-12
引 言历史跨入到21世纪,中国大力发展社会主义市场经济的步伐将进入到一个新的历史阶段;面对经济全球化席卷世界的浪潮,中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始,中国将加入世界贸易组织;加入WTO,为中国走近世界、了解世界、融入世......
领海法律制度浅析国际法论文(1)
发布时间:2023-01-26
1982年12月10日签署的《联合国海洋法公约》已于1994年11月l6日正式生效,我国是该公约的首批签字国之一,第八届全国人大常务委员会第19 次会议于1996年5月15日批准了该公约。根据该公约第2条的规定,领海是指沿海国陆地领土及其内水以外......
法律移植、公共领域与合法性司法制度论文(1)
发布时间:2023-04-23
导言 一、问题的提出 清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结,从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育,中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界......
法律与道德的互动法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-18
现代性社会的两大规范体系-法律和道德在不时的冲突和亲合。这种矛盾着的社会现象所产生的巨大后果是进一步加深了人们的迷惑以至于无法消除迷惑。即使是诸多的学者无论是前时的还是当下的,在诸如社会学、法学、哲学、政治学、伦理学以及......
新自然法学与人权理论(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、结语 哈佛大学的魏因勒卜(Lloyd L. Weinreb)教授指出:“尽管自然法是一个知识的问题,但归根结底它非常接近于信仰。总之,既然我们都认为它是一个值得关注的问题,那么权利的哲学属于自然法—这一原因也许值得我们注意。”[23......
法史学论文:大陆法系的法律制度
发布时间:2022-11-20
查字典论文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“法史学论文:大陆法系的法律制度”,希望朋友们可以用得着!大陆法系的法律制度1) 法国的六法体系:民、刑、民诉、刑诉、商、宪(民商分......
新自然法学与人权理论(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)多元文化主义的自然法与人权理论 自然法学者主张的来自人类自然本性的制度,从人类学的角度看,都是具有文化相对性的认识。实际上,自然本性的概念如同海神普洛透斯的床铺一样,是可以自由伸缩的。今天,在新自然法学中格外重视......
法律家的技能与伦理法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
内容提要:法律家是不同于行政官的特殊阶层,他们具有特殊的专业技能,尤其表现为思维方式的特殊性;特殊的专业技能需要特殊的职业伦理来匹配,其"职业病"也需要特殊的职业伦理来抑制;法律家职业化意义上的德才兼备对于法治国家具有重要意义。......