【摘要】财产保全在民事诉讼中具有重要功能。由于错误保全会给被申请人造成财产损失的可能，法院根据案件具体情况，可以责令申请人提供财产担保。财产保全担保方式有多种，实物担保是其中之一。目前司法实践中没有对实物担保(特别是不动产担保)进行抵押登记的规定。本文拟对财产保全担保进行抵押登记的实践意义以及现阶段操作局限提出见解。
【关键词】财产保全;担保;抵押登记
近些年来，随着我国社会经济的发展，人们的经济交往越发频繁，随之产生的民事、经济纠纷也越来越多。因此，在司法实践中，“执行难"的现象愈演愈烈。为防止债务人在诉讼期间有可能转移、藏匿、毁灭财产，致使胜诉方即使胜诉也仍然无法挽回损失或者获得赔偿，许多当事人积极运用《民事诉讼法》中关于“财产保全”的规定，在起诉前或在对债务人不利的法律文书下达前，向人民法院申请采取财产保全措施，把债务人的财产置于法院的有效监控之下，以利于生效判决的有效执行，更全面、更充分地保护当事人的合法权益。
财产保全担保作为财产保全制度的重要保障，在审判实践中发挥着重要作用。我国现行的财产保全担保制度下，财产保全担保形式可分为四种，分别是资信担保、现金担保、实物担保以及权利担保，其中现金担保和实物担保在司法实践中更具普遍意义。对于实物担保是否需要登记以及如何登记的问题，我国相关的法律规定尚为空白。而我国担保法规定的抵押、质押方式对该种财产保全担保并不能直接适用，只能参照。原因在于，诉讼中的财产保全担保与一般的民事担保存在本质区别，财产保全担保是申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申请人造成损失而设立的一种赔偿性的担保;一般担保指的是民事担保，是为了确保债权的实现而由债务人或第三人所设定的担保。可见，两者虽同为担保但具有根本的不同，因此我国担保法规定的抵押、质押方式对财产保全担保并不能直接适用。从我国目前的立法和司法实践中来看，法院在进行财产保全担保程序时只参照《担保法》的部分规定：关于《担保法》规定不需要办理登记的部分动产抵质押，可直接适用《担保法》进行，而规定需要办理登记的，司法实践中，法院通常对有关产权证书进行扣押，并向登记机关发协助函说明情况，要求登记机关在诉讼期间停止办理有关担保财产的转让手续。
司法实践中，申请人以房产为其申请财产保全提供担保的情况较多，对于此类以不动产为财产保全提供实物担保的，登记机构是否可以为之办理抵押登记?司法实践中较为普遍的做法是，只需当事人向人民法院提出申请并提交房屋权属证书，即可对其申请的财产保全设立实物担保。因此，这种担保权的设立与一般不动产担保物权设立的条件不同，其并不以登记为生效的要件，登记机构只是协助法院将该房屋进行查封，查封的目的是保证日后可以执行，而与担保的生效无关。在这种情况下，房屋登记簿上记载的是查封信息，并非抵押登记信息。
笔者认为，这种做法存在一定的弊端。首先，这种财产保全担保名义上是担保，实际操作结果只是对财产进行查封与冻结。我国《物权法》明确规定登记是不动产物权变动的生效条件，不登记不发生物权变动。可见，此时登记部门在登记簿上仅记载房屋的查封信息而非抵押登记信息，故未为该房屋设立抵押权。抵押的意义在于，当债务人不履行债务时，抵押权人可以就抵押物获得优先受偿。财产保全担保所对应的“债务”即因保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失。若只作为保全担保的房屋进行查封而未设定抵押权，当出现债务人资不抵债，需要拍卖该房屋用以清偿多个其他债务时，该“债务”可能因为属于没有优先受偿权的一般债务，而最终得不到足额的受偿。因此，若将作为财产保全担保的房屋进行抵押登记，则为债权人即被申请保全人设定了优先受偿权，保护其债权得以实现，即当保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失时，该损失可得到全面的补偿。
其次，登记制度作为不动产物权变动的公示手段，其在保障市场经济的安全与高效运行方面所起的作用不言而喻。而查封行为是国家机关通过公权力使房屋暂时处于免受处分的状态，虽然一定程度上锁定了房屋的价值，但房屋所有人的经济活动尤其是负债行为不受影响，房屋作为债务人资产的一部分，待将来清偿负债时，房屋的价值分配仍处于一种不确定状态。而通过有效的抵押登记的公示手段，设定一个具有绝对效力、排他效力的抵押权，不再通过查封行为阻止对房屋的处分，使经过抵押登记的房屋继续处于流通的状态，无论对房屋所有人还是被申请保全方而言，都是更有利的。具体的说，房屋所有人可以继续处分其房屋，如转让或者再设定抵押等，其处分权相对于查封状态自由许多。而被申请保全一方也可以在因错误保全而遭受损失时通过实现抵押权获得足额的补偿。
综上，笔者认为对用作财产保全担保的房屋进行抵押登记比起查封登记更有利于保护物权交易的安全与效率，维护市场经济的公开与有序。对于诉讼程序而言，有效保护了被申请保全方的损失受偿权，同时在一定程度上避免了财产保全手段的滥用。但是，在实际操作方面，对财产保全担保进行抵押登记确有一定的操作障碍，如对所担保的债权金额的确定。财产保全申请人担保的损失赔偿是“法定的将来之债”，该债权存在的前提，是保全申请人错误或者不当申请财产保全给被保全人造成了损失，这种损失现在没有发生，在将来发生时债权始成立，即该错误保全可能导致的损失具体数额在抵押登记时是不可预见的，而抵押登记实务操作时的一个重要部分就是确定抵押担保的债权数额。
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