[摘 要]法律经济学大量的借助于理性选择理论来考察法律规则和制度，然而随着这项理论在法律分析中应用越来越广泛并越来越重要时，许多学者却对这项法律经济学的理性选择基础理论表现出许多不满。行为法经济学的出现更是把矛头指向了以波斯纳为代表的主流法律经济学背后的理性选择理论。本文在分析行为法经济学与主流法律经济学之间的冲突的基础上，探讨了行为法经济学对我国法律经济学理论与实践的启示，并初步分析了行为法经济学在我国法律实践中的应用问题。分析表明，我国法律经济学界亟待认识理性选择理论的前提与局限，行为法经济学与主流法律经济学的调和、充分利用行为法经济学的优势是大势所趋。
[关键词]行为法经济学 法律经济学 理性选择理论 经济理性 法律实践
一、前言
二、行为法经济学的概念
4.行为法经济学在法律中的应用。有限理性、有限意志、有限自利理论在经济学中已经开展了一系列的研究——行为金融学的发展可见一斑，其在法律经济学中的前景明朗。行为法经济学试图将以上论断融合到法律程序、法律实体以及和法律体系的分析和改善之中。目前行为法经济学已经开始将有限理性、有限意志、有限自利方面的理论运用到法律经济分析中。其研究成果主要体现在以下四方面（注： Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review， Vol.50：pp.1471—1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学（Behavioral Law and Economics）”概念。）：
（1）将有限理性分析纳入到行为人决策过程中需要对不确定事件进行概率判断的法律分析。如环境立法涉及代表性启示和现成性启示的分析；关于诉讼当事人就法院审判结果进行谈判可用自利偏见、禀赋效应进行分析；政府对相关法律法规的宣传和教育除了可用代表性启示和现成性启示的分析外，还能用自信偏见来研究；契约谈判的失败分析，可以融入自利偏见分析；法律事实或法律规则的研究都涉及事后诸葛亮偏见等。
（2）在涉及对法律后果进行评估的法律行为决策（如制定法律和设定法律程序）分析中增加有限理性研究。具体体现在：政府对相关法律法规的宣传和教育需要对禀赋效应、损失规避进行探讨；合同法中的强制性条款分析也离不开禀赋效应的分析。
（3）通过有限理性分析，鉴别侵权法的严格责任和过失的效率选择因素：预防是单方的还是双方的。因为认知能力的错误判断和局限及对于风险理性行动暗示了预防是单方的还是双方的之间的区别。如果损害双方都采取了防范措施，损害将不太可能发生，从而减少了发生事故的社会成本，但是损害双方不一定有经济学所假设的算计能力。即是说，处理不确定的结果的认知的局限性可能是决定预防是单方的还是双方的，相应的应选择过失责任还是严格责任的独立因素。
（4）有限自利理论应用大部分集中在行为人将偏离正常决策轨道的环境，如为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。又如诉讼过程中诉讼双方各自为追求胜诉或对已有利的判决等而力求通过自身的努力（包括贿赂法官）来寻求改变法庭审判结果的机会，以及法律严禁通过市场交易规则（即使这些交易对当事人而言符合成本效益原则）手段来购买人身和精神产品等。
三、行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞
我们不难看出，行为法经济学以行为经济学为理论基石。而主流的法律经济学——以波斯纳为代表的芝加哥学派，乃是经济理性主义假说的主要主张者，认为法律主体会以一种理性主义的方式而为法律行为，以新古典主义经济学为理论基石。行为法经济学与主流法律经济学争论的焦点自然而然地落在经济理性——理性选择理论的有效性之上，这也是行为经济学与主流经济学的争论焦点。具体来说，行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞，集中在理性选择理论假设条件上——理性预期、效用最大化、稳定偏好、充分的信息处理能力。
（一）理性的程度
正如西蒙所说，理性选择主义者看重选择的结果而非过程，行为而非心理；行为经济学所主张的有限理性属于经验主义的理性，偏重过程而非结果，心理而非行为。新古典主义经济学的理性分别与行为法经济学中的这种经验主义的理性相区别，可以分别称其为实体主义与程序主义（或客观主义与主观主义）的二元对立。程序主义理性认为人们只能在其知识与信息的限度之内做出选择，它需要社会学和心理学的背景。可以说，行为法经济学的理性程度假设更符合现实世界人类行为模式，也道出了主流法律经济学的完全理性假设的缺陷。
（二）偏好
主流法律经济学继承了新古典主义经济学对偏好的假设：稳定，并满足偏好的八大公理。这意味偏好是井然有序且始终一致的偏好。波斯纳认为绝大部分的法律选择都必须做成本效益分析；对始终一致的限定建立在心理状态的不确定性和衡量市场行为的相对容易性之上。波斯纳对人们偏好经常变化这一事实的解释是个体可以分为许多相互竞争的下级自我，这对于解释人的一生中偏好的改变有一定作用，但不能解释为什么人们会为刚刚做过的事情感到后悔。不难看出，主流法律经济学坚持新古典主义经济学对偏好的假设，与此同时，也继承了众多对该假设的争议。
行为法经济学认为，他们对各种启示和偏见的分析表明偏好并非如新古典主义经济学假设的一样。有限意志理论中的多重自我分析，说明行为人在任何给定环境下都有可能不具有法律经济学所主张的单一、有序、稳定、内在一致的偏好集，反而同时具有排他性的偏好集。非单一自我问题在跨期决策问题上，凸现了新古典主义经济学对偏好的假设存在的问题。而有限自利理论中社会规范、对自身利益以外的公平等价值的追求等都给行为人的偏好形状和偏好集合带来了不稳定因素。阿马蒂亚森对于“同情”和“责任”这些术语的探讨说明，人们有时不是依据自身偏好，而是经验记忆中别人的偏好做出选择，他使用“同情”这一术语对这一现象进行解释。责任是指人并非出于自愿而是出于纪律的要求做或不做某事，这些现象使始终一致性更难界定。人的选择与真实反映他的偏好有违，或者说人同时具有多重偏好集。可见，在经济理性对偏好的假说之内，多种喜好和赶
