内容提要：通过对挪用公款案件中出借行为的法律探析， 辨明其与民事出借行为的区别和联系，罪与非罪的界限，为刑事审判实践中如何准确定罪量刑，提供思路和方法。 挪用公款是刑事审判中经常遇到且争议较大的罪名之一，最高院及全国人大常委会数次专门为此下发了有关司法解释及规定，用于指导审判实践。
但在实践中仍存在诸多问题，造成各地法院理解不一，裁判各异，极大地损害了法院的权威和公正。本文仅对挪用公款中的出借行为进行法律分析，探讨如何对其准确定性。
一、实践中存在的问题
1、法律、法规对出借单位或企业公款行为的定性不明确，罪与非罪的界限不具体。第一， 1999年2月9日最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定，除四种无效情形外，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。
只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”，但对出借单位或企业公款行为的范围、用途、对象、目的、款项等内容和要求没有做出明确的司法解释。
至今对合法借贷、一般借贷与挪用公款中的出借行为如何界定，以及出借单位或企业公款行为的定性及是否构成挪用公款罪，法律、法规及司法解释均无明确规定。第二，最高院1998年5月9日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称98《解释》）第一条第二款“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，最高院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用的有关问题的解释》第一条“将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”，但是对出借单位或企业公款行为给国有公司、企业、国有事业单位、国家机关使用应如何定性，是否构成犯罪？可否按照 1989年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于贯彻执行？关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定？若干问题的解答》规定，“视为挪用公款归个人使用”？以及2009年4月28日全国人大常委会《关于？中华人民共和国刑法？第三百八十四第一款的解释》（以下简称2002人大《解释》）第
（二）项中的“其他单位”是否包括国家机关、国有公司、企、事业单位？均无明确规定。
2、实践中对出借单位或企业公款行为的法理研究不深，存在按法条字面随意作扩大性解释的现象较为严重。2002人大《解释》对挪用公款“归个人使用”规定了三种具体情形，但对如何界定个人名义与单位名义，个人决定与单位决定没有明确规定。
其中第
（二）项“以个人名义将公款借给其他单位使用的”，在实践中应以什么标准来认定争议较大。“虽然通过集体决定的方式，但行为人以自己的名义，而不是以单位的名义将公款借给其他单位使用”，以及“利用单位的钱为自己作人情”等能否属于此种情况？认为只要借条或拆借合同或收据上未加盖公章即可认定为以“个人名义”，以及对“其他单位”的理解应包括国家机关、国有公司、企、事业单位等观点不一而足。
3、出借行为日益公开化，其犯罪手段和目的更具隐蔽性，增加了辨析和判断的难度。随着公民法律意识的提高，现代市场经济体制的建立，犯罪人常借助表面上的合法形式来掩盖其挪用公款的非法目的，如通过签订借款合同或拆借合同，采取材料入库、银行转帐，财务建帐，明细注明，报表体现等看似正当的合法形式来达到公款私用及谋取私利的非法目的。
有的还通过民事诉讼来达到非法目的的转化，增加了辨析的难度。
二、法律分析
1、出借行为的性质问题。行为是表现人的意识和意志的外部动作，是反映行为人的目的、动机，体现了某种社会关系，通过对行为的性质分析能对案件的性质作出准确的判断。
挪用公款案件中的出借行为在刑事审判实际中通常表现为两种形式，一是借款，二是拆借，其与一般的公民之间、公民与法人之间以及公民与其它组织之间的民间出借行为相比，具有以下的特点：第一，出借的目的只是暂时非法取得公款的使用权，而非占有公款，具有未经批准，擅自借用的特性。而一般的借贷行为或单位之间相互拆借资金的行为是一种民事法律行为，受民事法律约束。
第二，出借的本质是利用职务上的便利条件，即行为人利用其因职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件，使国家或集体失去对公款的控制，从而改变公款的正确使用形式，公款私用，谋取私利。而一般的出借行为虽然也与职务行为有关，但其出借是为了搞活单位的经济或为单位的利益着想，其本身不具有谋取私利的动机。
第三，未经合法审核，出借人故意违反有关公款使用的规章制度进行出借，具有行为上的隐蔽性和手段上的违法性。而一般的出借行为要经过一定的程序（如一般经过批准或由领导决定，对于重大款项的支出有的还须经集体研究决定），办理一定的手续（如订立借贷合同或拆借合同，由借款人出具借据或收据），并通过财务入帐，形式上是合法的。
因此通过对出借行为的分析来判断该行为是否构成犯罪时，应从以下两个方面进行把握：一是从该行为是否符合挪用公款罪的四个构成要件来分析，即从行为的主体、客体、主观方面和客观方面进行分析判断；二是从该行为是否属于挪用公款罪的范围来判断，着重在于出借行为是否具有“三性”来判断，即是否具有非法活动性、进行营利活动性、和超过三个月未还性。其中非法活动性泛指一切违反法律、法规、规定、命令和规章的活动，例如挪用公款走私、贩毒、骗汇、赌博等。
在实际中可不论该非法活动是否完成，以及时间和数额的限制，只要行为人把所挪用的公款用于从事非法活动的，即视为挪用公款罪。 同时在审判实践中还须注意以下几点： 第一，借贷实际上就是放贷，是一种金融融资行为。
根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，非金融部门未经国家批准是不能进行信贷活动的。但是我国并未设立借贷公款罪，借贷行为是否具有刑事违法性，法律没有规定。
所以有的法院认为将借贷行为归为“挪用”，是没有法律依据。 第二，拆借是指银行和企业之间的短期融资行为，是受法律保护。
而单位和企业之间的拆借是非法行为，不受法律保护。因此认定拆借行为是否合法，是否构成挪用公款罪，既要根据国家有关拆借行为的金融法律、法规规定，也要根据《刑法》第185条、第272条和384条规定进行确定。
《中华人民共和国商业银行法》第46条规定：“同业拆借，应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过四个月，禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金，留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。
拆入资金用于弥补票据结算，联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。”这一规定，是认定银行拆借资金是否合法的最直接根据。
但对单位之间以拆借资金为名，逃避信贷规模控制和监管的非法拆借行为，情节严重的，则必须对负有直接责任的单位主管人员和经办人员，按挪用公款罪追究刑事责任。 第三，明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的，应以走私等犯罪共犯论处。
对使用人与挪用人内外勾结诈骗公款的，应以共犯论处。其中，主犯系内部人员的，应当以共同贪污罪论处，主犯系外部人员的，则以共同诈骗罪论处。
第四，国家工作人员利用职务上的便利，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人或其他单位使用的行为应按挪用公款罪从重处罚。
2、单位行为和个人行为的理解问题。出借行为按承担责任方式的不同可划分为两类，一是单位行为，二是个人行为。
单位主管或一般人员出借行为是否构成挪用公款罪较易判断，实践中的难点在于对单位的法定代表人或负责人行为的判定。一般而言这些人都具有双重职能身份。
其对内享有决定本单位人、才、物流向的经营自主权、公共财产支配权、承包租赁权、投资的方式、取向、规模和项目的决策权等，对外享有代表本单位进行民商事活动的法律资格。2002人大《解释》第
（二）、
（三）对此作了进一步的规定，但对“单位行为与个人行为”、“单位名义与个人名义”仍然没有做出明确的解释。尤其是第
（二）项 “以个人名义将公款借给其他单位使用的”，在审判实践中争议最大。 笔者认为可从以下三个方面对这两种行为进行区别：第一，有否此项职权，是否履行职权，有否超出职权范围。
法定代表人或负责人是否在国家授权的范围内行使职权，有否违反规定在对单位的财产行使占有、使用、收益时，未经集体研究决定。第二，是否逃避财务监管，有否违反财经纪律，有否违反财务制度，如不按规定专款专用、以个人名义打白条，或对出借款项采取故意隐瞒，较长时间不入帐等行为。
第三，是否按照单位对公款的管理规定或法律、法规的要求履行必备的出借手续。如不签订合同，不打借条或收据，不履行出借的审批手续等。
要查明签订的合同，出具的收据等是否加盖单位的公章，财务有否建帐等。第
四、是否出借公款给个人或其他单位进行非法活动。第五，是否实际上将公款非法置于个人的控制下，随意支配和私用。
在审判实践中要注意两点情况：第一，经单位领导同意或集体研究决定出借公款的，一般不按挪用公款处理。但如果批准挪用的主管负责人或者直接责任人借机中饱私囊或索取财物的，则应按贪污罪或受贿罪论处。
如果造成重大损失无法追回的可按《刑法》第168条玩忽职守罪论处。第二，如果批准挪用公款的负责人与实际挪用人有共同挪用公款的故意，或者批准人、挪用人与使用人相互勾结挪用公款，均应作为挪用公款罪的共犯论处。
3、单位、企业的经营自主权问题。经营自主权是指法律赋予单位或企业对与本单位或企业有关的生产经营活动享有自主决定的权利。
因此对出借单位或企业公款的行为，不少人认为，这属于单位或企业行使经营自主权的表现，是一种合法的行为，不属刑法所调控和制裁的范畴，否则会影响经济领域的正常经营活动和交易秩序。理由有二，一是我国法律并未明文规定借贷行为具有刑事违法性。
二是最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条和最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定的内容，均可推定单位或企业出借公款给他人或其他单位的行为是民商事行为，不属于挪用公款案件中的挪用行为。其实不然，因为经营权的行使也必须在法律规定的范围内行使，不得超越，否则就是无效的行为或是犯罪的行为。
在实际中应当根据具体情况进行分析。方法有以下三种：第一，该行为不应当具有2002人大《解释》规定的三种情形。
第二，该行为不应当具有出借公款给他人或其他单位进行非法活动。第三，该行为不应当从中谋取私利。
否则就应当视为挪用公款的行为处理，受到刑法的制裁。同时在审判实践中还应注意承包人行使承包权时对其出借行为的认定问题。
应分两种情况处置：一是经营性承包，二是风险性承包。前者是指承包人以经营管理经验、技术或资金作为承包条件，对外以被承包单位或企业的名义进行经营，并按规定上缴利润和获取报酬的承包，此情况承包人应视为集体经济组织的主管人员或管理财物的人员，可作为挪用公款的主体。
后者是指个人以高于或与注册资金、流动资金相等的财产作为风险抵押担保进行的自负盈亏的承包，有两种情况：其一为经工商部门认定名为集体实为个人的经营体，此情况承包人不能成为挪用公款的主体；其二是单位或企业内部员工进行的承包，因单位或企业的性质和公款的性质均未发生改变，该承包人可能成为挪用公款的主体。
三、辨析 除上文所述的辨析思路和方法外，在审判实践中关键还在于必须把握以下三点原则：一是行为人的出借行为是否改变公款的性质。分两种情况认定：第一，如果公款性质没有发生改变的，即“公款公用”，则除了按最高院98《解释》第三条第四款规定的出借专款专用的行为应按《刑法》176条挪用特定款物罪处理外，其余的则按民间借贷案件或企业间拆借资金来处理。
第二，如果公款的性质发生改变，即“公款私用”，则按挪用公款案件处理。二是挪用公款的使用单位性质是属全民或集体还是属个体或私营。
如果属前者，则按民间借贷或企业间拆借资金来处理。如果属后者，则按挪用公款案件来处理。
但对联营企业（法人型、合伙型、合同型）、承包和租赁（经营性、风险性）经营组织、外资及中外合资、合作企业（中方企业是属于公有制还是个体或私营经济）的经济成分较为复杂更要仔细分析，认真辨析。三是否出借公款给其他单位进行非法活动。
