摘 要 建筑物区分所有权之共有权作为共有权的一种特殊形式，由于其内容繁多复杂，故对其性质进行科学定位显得尤为重要。我国的建筑物区分所有权之共有权在法律规定与实践中还存在着缺陷，这不利于业主的合法权益的保护。通过对建筑物区分所有权的性质和现存问题进行系统的分析，并结合症结所在拟制出解决的方案，具有十分重要的意义。
关键词 建筑物区分所有权 共有权 合法权益
作者简介：刘昭阳，大连海洋大学海洋与土木工程学院，副教授。
一、引言
建筑物区分所有权是物权的分类之一，其又分为专有部分的专有权、共有部分的共有权和基于专有权的成员管理权。而在这三类权利中，专有权和成员权的范围都是相对清晰的，只有共有权的范围模糊，缺乏详细的划分。建筑物区分所有权之共有权作为共有权的一种特殊形式，由于其内容繁多复杂，因此对其性质进行科学定位显得尤为重要。我国对于建筑物区分所有权的规定存在缺陷，因此通过对建筑物区分所有权的性质和现存问题进行系统的分析，并结合症结所在拟制出解决的方案，具有十分重要的意义。
二、建筑物区分所有权之共有权的性质
科学定性建筑物区分所有权之共有权有助于科学建构相关法律制度，而现有的理论学说难以准确定义该权的性质。其不仅表现在，建筑物区分所有权之共有权不可以单纯的以按份共有或共同共有来区分。同时其更表现在，结合我国实际，其与准共有和互有也存在很大差别。因此，对于建筑物区分所有权之共有权这一理论而言，可从分析建筑物区分所有权之共有权的特征之手，对其性质进行研究和归类，这是制度建立的理论基础。
（一）双重不可分割性
建筑物区分所有权之共有权的不可分割性主要表现在两个方面。一是表现在其共有部分自身的不可分割，即建筑物区分所有权之共有部分不可以任何形式被分割，除非该建筑物自身灭失，包括被拆除或者被毁损。共有人的加入与退出不影响共有关系本身，既不会增加份额亦不会造成分割。二是表现在共有部分与专有部分二者之间也是紧密联系不可分割的。若其分割则会使得所有权人对于专有部分的专有权难以行使。而在现有的有关共有关系的定性中，互有是由于其标的物自身的兴致而导致其共有权不可请求分割，比如对于一些宗教财产和祠堂等，这从性质上就决定了其具有永久不可分割性。而共同共有是对于在共有关系存续期间内不可分割，当共有关系终止时即可以请求分割。 这与建筑物区分所有权之共有权不同，其共有权不是因为共同享有而产生的，而是基于专有部分的专有权所产生。
（二）对专有部分的从属性
建筑物区分所有权之共有权是从属于专有权的一项从权利，而专有权则是其主权利。法律对专有权的规定比较明确，但《物权法》对共有权只有一些原则性规定，并未对共有权的相关规定进行细化 对于共有权的这种从属性表现在两个方面。一方面是指当专有权发生转移时，共有权也与其一并转移。此时意味着共有部分的持分权不可单独掌握，而须与专有权一并转移。另一方面是指当专有部分被限制登记时，如被查封、破产登记或预告登记时，共有部分亦被该效力波及。
（三）权利主体身份的三元性
建筑物区分所有权作为一个三元结构的权利，主体也具有三元性。其与现有的共有分类不同，无论是按份共有、共同共有，还是准共有或互有，这种共有权主体并无专有权主体和成员权主体的身份，其单身是单一的，并不具备自身的多样性，也不具备权利及客体的多样性。无论是按份共有、共同共有，还是准共有或互有，其共有权的主体均不是专有权和成员权的主体。
（四）主体的开放性
由于建筑物区分所有权之共有权是从属于专有权的一项权利，而专有权的转让不受任何共有人的约束和控制，因而建筑物区分所有权之共有权的主体具有很大程度的开放性，主要表现在共有权主体在建筑物区分所有权中可以因任何主体取得专有部分的专有权而取得共有权，在共有权主体的团体中，对共有人的更替限制很少，相对自由。就其受让主体而言，任何主体均可以平等的受让共有部分所具备的权利，而无需提前征得其他共有人的同意，既包括不得主张优先购买，又不可反对他人的出卖等合法行为。而对于按份共有、共同共有等共有制度而言，共有份额的出让须征得其他共有人的同意，并且在同等条件下享有优先购买权。
综上所述，建筑物区分所有权之共有权是一种新型的共有关系，其是基于专有部分的取得而产生共有权。只有在建筑物灭失或征用时才能请求分割，且其权利主体具有多元性，是共有权、专有权和成员权的结合并且有很大程度上的灵活性。
三、我国建筑物区分所有权之共有权的现状及困境
我国对于建筑物区分所有权在立法上采取的是三元理论，即承认了业主享有专有权、共有权和共同管理权，其中共同管理权是指与成员权而匹配的一种权利，但其比成员权更能凸显出业主作为权利主体所享有的管理和决策的权利。可以说，三元结构是该权立法的建构思路。然而在实际生活中，我国的建筑物区分所有权之共有权理论与实践的不足主要表现在以下几个方面。
（一）共有部分范围不清
《物权法》只是粗略概括式的规定了业主对共有部分享有共有和共同管理的权利，而并不是具体界定共有部分所涉及和涵盖的范围。 “一元说”、“二元说”、“三元说”都无一例外地将区分所有共有权是客体指称为区分建筑物出专有部分外的其他部分。 一般该范围只包括建筑区域内的绿地、车库或车位、道路等问题，而如屋顶阳台，建筑外墙等性质并未明确规定。这样在司法实践中，常常难以解决如屋顶租赁和外墙广告所产生的一系列收益应如何分配的问题。
（二）共有部分获益分配不明
关于建筑物及其附属设施的收益确定标准，物权法规定根据约定或按专有部分占建筑总面积的比例来确定。但在实际运用过程中，当事人往往对该部分缺乏共有约定，此时单纯依靠“专有部分占建筑总面积的比例”来确定如何分配收益则难免会有失公平。如在某栋楼屋顶设置租赁并在外墙张贴广告，该收益可否归整个小区全部建筑所有还是归该栋楼所有则有待商榷。有学者认为，建筑物的外墙应由各共有人共有，外墙的使用应依当地习惯及使用方法以为决定。
（三）共有部分管理制度欠妥
根据现有的《物权法》有关于业主自治的立法精神可知，对于共有部分，其原则上由业主进行共同管理，实际上在现实生活中，广大业主本身无暇顾及该管理权利的实际运用，成立业主大会的社区少之又少。即使设立了业主大会，其在管理上也缺乏规范化，效果欠佳。究其根源，这不仅是因为缺乏细致详实的指导性规则和有效的监督机关，并且配套的法律规则也有待健全。而且由于广大业主自身维权意识较低，且不易于形成凝聚力，因而业主大会的设立存在极大的现实难度，这样在社区管理方面会产生更大的困难。基本上，社区所采取的物业等管理服务均是开发商自带的，这样在管理的诸多方面存在极大的滞后怠慢性。
四、建筑物区分所有权之共有权制度的完善
作为区分建筑物内的三大权力之一，共有权在建筑物区分所有权权利体系地位极为重要，共有权内容的完备决定了专有空间权和管理权的顺利实现。
（一）完善共有权登记制度
各国建筑物区分所有权法大都强制规定屋顶、外墙等共用部分对专有部分的从属性。 现今世界各地诸多发达国家和地区均对于建筑物区分所有权中的共有部分进行了登记管理，而我国的房地产登记管理制度还不够完善，而对共有部分的共有权规定更是微乎其微。这便极易造成共有部分与专有部分的混淆。而世界上，专有权所指向的客体是建筑物所具有的空间，而共有权指向的客体应是有关该建筑物的结构。因此，我国可在鉴发达国家的经验基础上建立统一的房屋登记管理制度，并设立管理房屋登记的专门机关。在房屋产权登记时，应对专有部分和共有部分分类编撰，既保证专有部分内容登记详实，也保证了共有部分范围清晰。值得注意的是，一定要重视登记制度的公开性。一方面重视有关社区物业等信息要真实清楚，另一方面要保证社区房屋的一切信息可靠。这可更好的保护业主的各项权利，从而做到维持良好的房屋交易秩序。
（二）明确共有权确定客体的方式
由于共有部分的使用与收益离不开对专有部分的占有，因而健全和完善相关的共有权客体确定方式，有助于明确对于共有部分的获益和分配。我国应明确规定共有权客体的主要类型，并增加兜底性条款来保证规定的全面性，按这样的确定方式可以在确定某一财产是否为共有权的客体，先以法律定义进行基本判断其性质。如果在此条件下尚不可确定，则依照所列举的进行对比查找。若还无法确定，则可依法律解释的方法进行推定共有部分的范围、共有权的客体以及共有权人的权利内容，这样也可以有效的限制司法裁量权。
（三）建立健全专有权使用制度
现阶段存在的专有使用权的设定方式主要有两种，一种是根据住房受让契约进行规定，是指当开发商在进行商品房出售时，可以根据商品房销售合同对于共有部分规定对其的保留权，用以谋求对专有部分使用所得收益和其他各项权利。另一种是根据业主规约设定专有使用权，即是指由全体业主根据共同的契约设定专有使用权，这样的设立方式是本应当属于业主所有的自有的正当处分权利。由实际情况可知，现存诸多开发商在进行商品房销售的同时，为谋取额外利益，把业主本应使用的车库、道路、绿化带等场所以建筑区划附属设施的名义出售给特定的业主。侵犯了业主的共有权。因此，在对于专有使用权制度的设立上，应从立法上对于其客体进行严格的限定，从而避免共有部分变成专有使用权的客体。与此同时，应该对于第一种设立方式即受让契约式设定方式应进行排除，而只认可以业主规约的方式设立，这样可以更好的完善专有使用权制度。
五、结语
建筑物区分所有权的三类区案例中，专有权和成员权的范围都是相对清晰的，只有共有权的范围模糊，缺乏详细的划分。建筑物区分所有权之共有权作为共有权的一种特殊形式，由于其内容繁多复杂，因此对其性质进行科学定位显得尤为重要。我国对于建筑物区分所有权的规定与实践存在不足，因此通过对建筑物区分所有权的性质和现存问题进行系统的分析，并结合症结所在拟制出解决的方案，具有十分重要的意义。总而言之，对于建筑物区分所有权之共有权的性质进行重新定型，可以令我国现今所面对的种种问题得以解决。这不仅可以有利于对于建筑物区分所有权的理论研究，同时也可以有利于具体司法实践中问题的解决。
