期待权研究导论 期待权研究导论 期待权研究导论 现代民法以私权为核心，自19世纪末20世纪初权利被作为私法的核心概念提出以来 1，即备受学者们的重视，并对其倾注了空前的热情和心血。称其为私法无可争辩、不可或缺的核心概念，是“对法律生活多样性的终极抽象”，2 并认为“权利为主观的法律，法律为客观的权利，行使权利乃为法律而斗争”。3 民法的理念、价值只有通过对民事权利有效合理地配置与行使才能实现，民法作为促进经济发展、社会进步，乃至最终实现人的解放的功用也都要借助于权利这一技术手段，才能在社会实践中发挥出来。所以，“民事权利是民法里带有根本性的重要问题。不论主张民法应以权利为本位、或以义务为本位，或应对权利义务并重，都必须重视对民事权利的研究。” 4对期待权的研究正是缘于对私权在民法中这一重要地位的认识。
对期待权进行研究还基于这样一种认识，即对期待权的研究与对“先合同义务”的研究具有同等价值。过去我们对合同义务的研究仅限于对已经成立的合同，但人们发现这样不足以保护那些已经进入特殊关系的交易者时，创立了“先合同义务”概念和“缔约上过失责任”制度，这一进步被称为法学上的一大发现，它体现了法律对当事人保护的周密化趋势。与此相应，对民事权利的研究范围也应不断加以扩张，不应仅仅局限在那些已经成立的完整权利上，对那些已经具备一定的要件和相当的法律保护价值的不完整权利或称之为“先权利”，也应投入相当的注意力。对期待权这一权利取得的“先期阶段”的研究，适应了民法学研究精细深入化的要求。
自1978年十一届三中全会确立改革开放政策以来，特别是自1993年建立社会主义市场经济体制目标确定以来，我国民事立法与民法学理论研究得到了长足的发展，我国民法学界对民事领域一些富有价值的制度进行了充分、深入地研究，取得了丰硕的成果。然而对民事权利这一“民法里带有根本性问题”的研究始终不够重视，特别是对抽象意义的一般民事权利的研究不够充分 5.期待权则正是这样一个长期以来被我国民法学界所忽视和漠视的重要权利类型。而在德国自本世纪初以来，期待权一直是一个为德国法学家们所津津乐道、争论不休的话题和研究热点。 6笔者为这样一个富有价值的题目所诱惑，不揣冒昧，拟就期待权的概念、缘起、构成要件、类型等问题做一个初步检讨，以期促进我国民事权利体系研究的深入与完善。
一、期待权概念的提出
权利为可以享受特定利益之法律实力，通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。
这一阶段，以上学者们在形成发展期待权概念并将其纳入到私法体系中的努力过程中，虽然观点各不相同，但有一个共同的特征，即他们研究的目的都在于，将期待权所指称的法律地位作为一个精细的法律技术思维模式引入到确定的主观权利体系中。 15 因为，正如安德莱阿斯？冯？图尔（Andreas von Tuhr） 所称“权利乃私法之中心概念，并且是对法律生活多样性的终极抽象” 16.所以，期待权的确立必然要与民法上的权利概念相结合。 17
二、期待权概念与权利概念的结合及其民法体系的纳入
（一） 权利的构成要素
在期待权所指称的法律地位与权利概念的结合过程中，必然要遇到的问题是，如何判断一个法律地位是否可以构成一项权利。这就涉及到法学上的一个根本问题，即什么是权利？权利的构成要素有哪些？要想回答这一问题并非易事。康德曾说过，问一个法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”，同样使他感到为难。 18庞德也曾说过，作为一个名词的权利，比别的任何一个名词的含义都丰富。 19对于“什么是权利”这样一个富有魅力又难于回答的问题，很多著名的哲学家和法学家都曾先后做过深刻的分析，其中观点则是见仁见智。
黑格尔所主张的权利人的“意愿表达”与佩顿所倡导的权利的“意志”因素，表明无意志的行为并不产生任何权利，一项权利的取得乃是基于当事人的自主选择，权利自始就体现着当事人的意愿。此外，黑格尔主张的“对物的占有”，是指针对所有权取得的对物占有，取得对物的占有，这便是所有权的概念。28 但对此应推而广之加以理解，即任何权利的取得都是基于当事人一定的事实行为。仅有取得权利的意愿的表达是不够的，还必须存在为一定权利的取得而付诸实际的行动。法律对一项权利的承认与保护，不是随心所欲的任意行为，而是对事实权利的确认。正如马克思所言，“私有财产的真正基础即占有，是一个事实”。但也“只有社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，才具有私有财产的性质”。29 所以权利乃是法律对事实权利、习惯权利的确认。同时法律在确认一定权利时，也要考虑权利所体现的利益是否具有保护价值。
至此我们可以概括出权利的构成要素为：主体的意愿、取得权利的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。并且其逻辑顺序为，要有取得权利的愿望，但仅有愿望不够，尚需付诸实践的行为，并且这种行为能够获得一定的利益，具有法律保护的价值，从而得到法律的认可和保障。
（二） 期待权的构成
根据以上分析所建立的权利分析模式，我们可以将期待权界定为对未来完整权利取得的一种期望，因取得权利之部分要件而受到法律的保护，从而成为具有权利性质的法律地位。据此，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件：
1.对未来取得某种完整权利的期待
2.已经具备取得权利的部分要件
所谓已经具备取得权利的部分要件，是指权利主体已确定，并且所期待的特定利益的内容或范围已经确定。如为对人权，则义务主体也应已确定。 34取得权利可分为二种情形：一为原始取得，即不基于他人所有之权利而独立取得新的权利，例如拾得遗失物、时效取得、无主物先占；一为继受取得，即因他人所有之权利而取得权利，继受取得，又因其取得状态不同，分为移转与设定取得和特定与概括取得。然而不论权利取得之态样如何，权利之发生必须具备法律所规定的一定条件。法律要件完备，有的仅须一种事实之存在，然而通常必须多数之事实都已具备，取得权利之法律要件，才能完成。此项多数取得权利应具备之事实，一般而言，多非必在同一时间发生，可依时间之先后，逐渐完成。因此，部分要件一旦具备，则取得权利之过程已经开始。35 一个权利的取得是分步骤进行的。全部构成要件中的任何一个条件的实现只是表明它是取得权利的一个临时的法律地位。
期待是一种在法律上已经或多或少受到保障的权利产生的希望，特别是一项债权或物权的产生希望。这种取得的希望建立在一种权利通常的取得要件已经部分地实现，其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。一种期待的有无，要看一项权利的取得进行到从时间上区分为很多阶段的哪一个阶段。他们当中并非任何一种期待都是期待权。 36 3.期待权是一种受法律保护的地位
作为权利取得的“先期阶段”（Vorstufe）的期待权概念尚无自己的内容。期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”（Vorstufe）以独立的权利意义。那么具备何种要件的期待可以发展成为期待权呢？
问题是，哪些特征可以把“期待权”与“事实上的期待”区分开呢？人们试图对此以一个正式的标准予以回答。
艾内克鲁斯-尼培尔代（ Enneccerus-Nipperdey）认为 ，如果仅是权利取得的最后一个要件欠缺，或者全部要件的实现可以不经期待人或第三人的法律行为，而仅取决于期待人的意思或者相反取决于时间的经过。37 赖泽尔（Raiser） 对此表示反对，认为这是主观臆断的结论，而且这是一个相当不确定的标准，并不能解决这个难题，因为这一观点没有说明期待者的法律地位和对其保护的价值。 38
对此，冯？图尔（von Tuhr） 建议，对于简单的“期待”，仅是对权利取得的一种希望，即使很弱的希望（so schwache Aussicht）亦足以构成。但对于如同日耳曼法上的“Wartrecht”一样的“期待权”则应从狭义上来理解，应具有“一定的确定性”（von einem gewissen Grad der Sicherheit）方可。 39
拉伦茨（Larenz）也认为，当我们说一项权利是期待权时，首先这一取得权利的希望应达到这样一种确定性的程度，即在交易中它应被看作是一种已经存在的财产地位，并且可以如同一项主观权利一样进行转让、设定质押和出质。何时是这样一种情况，不能一概而论。 40
但赖泽尔（Raiser）认为这样的话，期待概念变得几乎没有价值，并且“期待权”和“事实上的期待”的界限变得非常模糊。因为期待的“确定性”取决于法律外的很不稳定的因素。对这个问题赖泽尔（Raiser）说，如果人们一定要问，在什么情况下这种“先期阶段”扮演的不再仅仅是简单的权利取得过程中的过渡阶段，发挥自己的功能并且值得法律保护？对此，并不能确立一个正式的标准，而只能是基于确立一个法律制度之生命与功能的经济和社会因素的价值来判断。并且这些因素并非一成不变，而是不断变化的。 41但他也认为， 总有一些典型的现象，出于对那些因素的考虑，法律至少要赋予一些权利取得的“先期阶段”独立的法律地位。这样使其转让成为可能并有利于促进其转让。这样保障期待人不再是不确定的对未来权利的取得希望，而是赋予其一个受到保障的取得希望，可以保护期待人防止其法律地位事先损失的风险。能够服务于这一目的的法律技术工具是多种多样的。但现在还不能找到一个合适的条件使其成为确定期待权的正式标准。 42
笔者认为，在“事实上的取得希望”和“期待权”之间，我们必须放弃寻找一个一目了然的区别的想法，因为对于二者的区别，每个人都有自己的评判。况且，我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。王泽鉴先生所主张的两点因素中，“此种地位是否已受法律保护”的标准是从实证法进行判断，但并不能回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢？笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑：
第
一、期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。于此，笔者赞同前面提到的冯？图尔（von Tuhr）和拉伦茨（Larenz）的观点，事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，能够像一项财产一样被转让、设定负担等进行处分，否则不能称其为一种权利。这里可以举一个几乎所有我国民法学教材书都提到的一个期待权的例子，即所谓继承人的法律地位。这种期待权的确定性就很差，被继承人何时死亡不知，死后是遗有财产还是债务亦不知，即便可能遗有财产，能分到多少，都不得而知，甚至谁先死也不知，以至于这种法律地位非常不稳定，根本没有保护的价值。所以德国民法与学说一般不承认此种法律地位为期待权。相反在德国存在一个所谓的“后位继承”制度，该制度中的后位继承人之法律地位，则普遍为德国法学界所承认为一种典型的期待权。后位继承（Nacherbschaft），是指在遗嘱继承中，被继承人指定某继承人所继承的财产利益，因某种条件的成就或期限的到来而转移给另一继承人的特殊继承制度。例如，被继承人将一处不动产指定由其遗孀继承，同时约定该不动产在其妻子改嫁或者死后由其儿子及其后代来继承，那么被继承人的儿子便是后位继承人，其法律地位具有很强的确定性，他甚至自继承发生时即可将其对未来取得该不动产的期待权进行处分，设定担保或者予以转让。 44
第
二、期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。前面我们在讨论权利的构成要素时已经提到，利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂。没有利益的法律地位，是没有保护价值的。此外，期待权所指称的法律地位之所以被赋予权利之性质，也是基于经济及社会观点，有使其成为交易客体的必要。维尔纳？弗卢沫（Werner Flume）曾指出：“保留所有权买卖，如果并不普遍，而仅仅是个别行为，那么关于保留买主的法律地位，大可按照附条件法律行为的法律规定来对待，不必特别加以考虑，使其成为法律交易上的财产。只是因为保留所有权买卖非常流行，以至我们不能不使保留买主的法律地位成为一种权利，并作为法律交易的客体。” 45
第
三、期待权是机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。权利因具备法律所规定之要件而发生，要件尚有欠缺时，权利尚未发生，此时法律常赋予各种不同之效力，学说称之为预先效力（Vorwirkung）。此种先效力在于确保权利取得的实现，或使取得权利要件的完成能够顺利进行，不受阻碍，或使其将来取得之权利，不致于丧失或减少其价值。若其地位，至为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，则认为其具有权利性质，亦无任何实益。46 法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”（Where there is no obligation， there is no r
