内容提要:违禁作品的作者享有著作权，但受到相应的限制，不享有著作权中与作品出版、传播有关的权利，违禁作品所受限制的地域性与期限性决定了其本身价值的潜在性。违禁作品的规制应该从实体和程序两个层面进行完善：从实体上而言，规制的重点在于违禁作品的认定，一是要区分不同类型的违禁作品细化不同的认定标准，二是要提高违禁作品认定者的各种素养；从程序上而言，规制的重点在于针对不同类型的作品设置不同的鉴定程序，严格区分内容违禁的作品与程序违禁的作品。
关键词: 违禁作品/著作权/保护/规制
一、引言：一则案例引发的思考 2009年6月5日上午，学者冯崇义在从香港进入广州天河车站海关的例行检查时，被海关工作人员查扣书籍。被查扣的是11本购自香港的学术著作，包括《解构与建设》、《烛尽梦犹虚——胡耀邦助手林牧回忆录》、《胡耀邦与中国政治改革》等。
海关的查验记录称所扣留的书籍涉嫌违禁印刷品。冯崇义向海关工作人员解释，这些书均是香港正规出版社的合法出版物，这些书大多是由中国国内学者撰写或编著的中国现代史研究著作，只是因为各种原因在港台地区出版，而且对自己专业研究工作非常重要。
2小时后，沟通宣告失败。冯崇义当即追问海关工作人员，谁定的“违禁印刷品”？哪些书籍属“违禁范围”？“海关审查书籍”是否合法？公众从何处知道具体的“违禁”内容？海关工作人员解释：哪些书籍属“违禁范围”，由“有关部门”决定，海关内部掌握。
一个半月之后，冯崇义再次来到广州天河车站海关交涉。最终，他要回了4本，但其余7本书仍被查扣。
沟通无果后，冯崇义把广州天河车站海关告上广州市中级法院，要求海关撤销收缴决定并公开道歉。此案在10月14日开庭，庭审中双方的争议焦点是：海关扣书行为有无法律依据？海关审查禁书的具体标准到底是什么？有否公布于众？ 我国《著作权法》第4条第1款规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。
“依法禁止出版、传播的作品”即通常所说的违禁作品，依据该条规定，违禁作品不受著作权法保护，该款所涉及的以下问题仍有待进一步明确：一是违禁作品应该如何判定：“依法禁止出版、传播的作品”中的“依法”如何理解？二是违禁作品应该如何规制：何谓“不受本法保护”，其是否意味着违禁作品作者不享有著作权或者违禁作品应该予以收缴？具体到该案而言，即海关所扣之书是否违禁，由谁依据何种法律，何种标准进行判定？二是如果所扣之书判定为违禁作品，则不受著作权法保护，但其是否意味着该书作者不享有著作权，或者该书书籍应该予以收缴？本文拟结合以上案例对所述问题进行分析与阐述。
二、违禁作品的保护：是否享有著作权
（一）立法分析 立法上，关键在于理解《著作权法》第4条第1款与其他条款的关系。我国《著作权法》第4条第1款规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。
《著作权法》第2条第1款规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第6条规定：著作权自作品创作完成之日起产生。
《著作权法》第5条规定：本法不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、数表、通用表格和公式。以上相关法规：一是明确了作品自创作完成之日起均享有著作权，不论是否发表（《著作权法》第2条，《条例》第6条）；二是明确了著作权法不适用的范围，其中并未规定有依法禁止出版、传播的作品（《著作权法》第5条规定）。
因此，从体系化的角度考量，违禁作品并不在著作权法不适用的范围之内，而且其作为作品不论是否发表均享有著作权。但违禁作品毕竟有别于其他的作品，著作权法第4条第1款便是对其得限制。
从该款的内容可知，违禁作品“不受本法保护”，但何谓“不受本法保护”，著作权法并没有明确，理论上学者作了一定的探讨。
（二）理论梳理 理论上，对于该款中“不受本法保护”含义的理解，主要存在两种观点：第一种观点认为“不受本法保护”就是不享有著作权。其理由是：一方面，这由制定著作权法的目的所决定；另一方面，民事权利的取得应当是合法的，创作内容反动、淫秽和违反社会公德的作品，其行为本身违法，当然不应取得这类作品的著作权；第二种观点认为“不受本法保护”不是否定作品自动完成后自动产生的著作权的存在，而是强调在其出版、传播中因发生违禁现象而丧失法律强制力保护的屏障。
其理由是：第一，对这类作品应当由行政法中的新闻出版法管制，著作权法不应规范；第二，若剥夺这类作品著作权，则任何人都可以随意使用而无需承担侵权责任，其结果反而方便了这些作品的传播。笔者认为，从以上的立法分析可知：一方面，依据著作权法的相关规定，违禁作品的作者享有著作权，其取得也是合法取得，第一种观点不能成立；另一方面，违禁作品作者的著作权受到一定的限制，即“禁止出版、传播”，但这并未否定作者基于其著作权享有的其他权利，如违禁作品的作者可以禁止他人随意使用、传播其作品，对于他人的擅自传播造成的损害可以在赔偿第三方的情况下向其追偿。
从这一方面而言，赋予违禁作品作者著作权具有十分重要的意义，第二种观点值得认可。 综上所述，对违禁作品而言：一方面，违禁作品的作者享有著作权，可以禁止他人随意使用、传播其作品，对于他人的擅自传播造成的损害可以在赔偿第三方的情况下向其追偿；另一方面，违禁作品的著作权应该受到相应的限制，不享有与作品出版、传播有关的权利。
三、违禁作品的规制
（一）违禁作品的认定 违禁作品的规制首先涉及的便是对违禁作品的认定问题。基于作品对国家和个人的重要影响，各国都对作品的流通做了限制性的规定，《伯尔尼公约》第17条规定：任何本联盟成员国的主管当局认为必要时，本公约的规定不能以任何方式影响成员国政府通过法律或条例行使权力，以批准、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览。
公约此条规定赋予成员国政府对作品或制品的管理权力，我国早在1955年第一届全国人民代表大会常务委员会就通过了《关于处理违法的图书杂志的决定》（以下简称《决定》）。《决定》规定了下列六类作品（即违禁作品）禁止出版发行：反对人民民主政权，违反政府现行政策和法律、法令的；煽动对民族和种族的歧视和压迫、破坏各民族团结的；妨碍邦交、反对世界和平、宣传帝国主义侵略战争的；泄露国家机密的；宣扬盗窃、淫秽、凶杀、纵火及其他犯罪行为，危害人民身体健康、败坏社会公德、破坏公共秩序的；其他违反宪法和法律、法令的。
以上违禁作品大致可以分为三类：有损国家利益的作品、有损社会利益的作品、有损个人利益的作品。这三类作品划分过于抽象，以此为标准认定违禁作品必然存在极大的困难。
笔者认为，违禁作品的认定应该从主观方面与客观方面进行把握：客观方面主要涉及认定违禁作品标准的制定，主观方面主要是对违禁作品认定者主观认识的要求。 首先，对于客观方面的要求而言，违禁作品的认定需要制定一定的客观认定标准。
作品表达了一定的思想，思想本身极具主观性，要通过一定的标准将其客观化存在极大的难度，如1995《决定》所提及的六类违禁作品，其认定标准过于抽象：一方面，标准本身具有极大的抽象性，如何谓“反对人民民主政权”、“反对世界和平”难以确定；另一方面，作品本身表达的思想也具有极大的抽象性。因此，以一个抽象的标准去认定一个抽象的思想必定困难重重。
笔者认为，有必要针对不同的作品类型细化相关认定标准，并通过立法的形式将其进行公示，这是因为，一切法律、法规都必须公布，未经公布的内部文件不能作为制裁的依据，这是一个法治国家的基本原则。引言所述的海关依据秘密的内部规定查扣书籍不具有合法性。
其次，对于主观方面要求而言，违禁作品认定对认定者自身的素养要求很高。一方面，认定者应该具有很高的政治素养，道德素养，只有如此，才能更好的理解与运用认定标准对作品进行认定；另一方面，需要认定者具有一定的专业素养，不同的作品涉及不同领域的专业知识，不同领域作品的认定需要不同领域的专业知识进行鉴别。
如文学作品的思想具有一定的文学性，同一种思想可以通过不同的文学表达方式进行表达，如果认定者缺乏一定的文学素养，则很难对作品内容进行准确把握，不能很好的理解其思想。引言所述的出版物是一种精神产品，它的内容是否合法需要严格鉴别，其往往涉及许多专业学问，并不是普通的海关官员所能胜任的。
最后，需要指出的是，对违禁作品认定的主客条件在不同时期或者在同一时期的不同地域存在一定的差异。一方面，某一定时期制定的客观认定标准在其他时期可能就不能再作为违禁作品的认定标准，如文革时期认定的一些违禁书籍，到现在就不能再认为其违禁；另一方面，同一时期不同地域由于其政治、经济、文化等方面的差异，在该地域认定为违禁的作品在另一地域可能并不违禁，如在我国香港地区和大陆地区，由于政治经济文化制度的差异，对违禁作品的认定必定也存在重大的差异，这表明，违禁作品与非违禁作品的界限并非泾渭分明，违禁作品所受限制是相对的，具有一定的地域性与期限性，如上所述，同一违禁作品在不同时期或者同一时期的不同区域可能并不违禁。
由此引发的另外一个问题是，违禁作品遭到禁止后的其文学价值与商业价值并没有完全丧失，其仍具有潜在的文学价值与商业价值，只是此种价值需要在不同时期，不同地域才能得以体现。
（二）违禁作品的规制
1、著作权法的规定能否达到规制违禁作品的效果 某一作品被认定为违禁作品后便涉及对其进行具体的规制。我国现行立法上主要通过在著作权法对违禁作品进行规制，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。
（《著作权法》第4条第1款）。对此种规制模式，有学者认为，在著作权法中作出有关违禁作品的出版、传播的规定，非但不会实现立法者禁止违禁作品出版、传播的良好意愿，而且将有损于著作权立法目的的实现：一是限制了受保护作品的范围。
对违禁作品的不保护，实际上为作品受保护提出了一个附加条件，即作品的内容必须合法。这就对作品得到保护设置了人为的障碍，限制了受保护作品的范围；二是增加了非法治因素和任意性行为。
不保护违禁作品，著作权行政管理部门就要对作品的思想内容进行审查，这就赋予其对作品内容进行评判的权力，而不同的评判者对同一部作品的理解可能是不同的，而且仅仅依靠评判者的主观判断，这就增加了著作权保护中的人为行为，不利于著作权保护；三是使著作权处于不稳定状态。哪些作品是依法禁止出版、传播的，不同的时期有不同的标准，不同的国家也有不同的标准。
这就容易使著作权处于不稳定的状态，会几一些作品时而受保护，时而不受保护；四是造成我国著作权法与著作国际公约不协调。依《伯尔尼公约》规定，各缔约国对受公约保护的作品应自动提供保护，既不应要求履行任何手续，也不应附加其他限制条件。
我国《著作权法》第4条第1款规定与《伯尔尼公约》精神不符。笔者认为，以上论证深刻合理，值得认可。
2、规制违禁作品的思路 首先，违禁作品的规制要区分著作权法和出版法二者的不同功能。如上所述，著作权法对违禁作品的规制存在许多的缺陷，并不能达到对违禁作品规制的效果。
究其原因，有学者认为，对违禁作品而言，违禁作品是否享有著作权与其流通是否受限是两个不同的问题。前者属于著作权法的问题，属于私法问题，后者属于出版法的问题，属于公法问题。
二者不可以混淆，试图通过否定违禁作品的著作权从而限制其流通是不可取的。一部作品不管是否受著作权法的保护，只要内容属违禁的，依出版法就会被禁止出版。
反之，作品是否受著作权法保护也不以其能否依法出版、传播为条件，依法禁止出版、传播的作品也享有著作权，应受著作权法保护。笔者认为，以上观点值得赞同，著作权法第4条第1款该款的立法意图本在于禁止或限制反动、淫秽等内容违禁的作品传播，但这种规定无助于该立法目的的实现：它混淆了两种不同的法律关系，混淆了两种不同的法律手段所要解决的不同问题，是希望在一种法律之中解决几部法律才能解决的问题，“创作归创作，侵权归侵权”，保护创作并不意味着可以允许侵权。
为此，违禁作品规制的思路之一便是要区分著作权法与出版法的不同功能，尽快出台《中华人民共和国出版法》以及相关的配套法规，对违禁作品规制的共同性问题进行统一规定。 其次，违禁作品的规制应该从实体和程序两个层面进行完善。
从实体上而言，违禁作品的规制关键在于违禁作品的认定，如上所述，一是要区分不同类型的违禁作品细化不同的认定标准；二是要提高违禁作品认定者的各种素养。在立法上，一是要尽快出台出版法，从宏观上规定违禁作品的范围，制定违禁作品的认定标准；二是要尽快根据不同的作品类型，在不同的法律文件中细化违禁作品的范围，具体化其认定标准，如电影作品应该尽快完善电影的审查机制，建立电影分级制度；三是要根据不同的作品类型，对违禁作品认定者的素养进行规定，如可以借鉴仲裁委员会成员选择的模式选择违禁作品的鉴定成员，以体现科学性与民主性。
从程序上而言，关键在于针对不同类型的作品设置不同的鉴定程序，严格区分内容违禁的作品与程序违禁的作品，前者要通过实体审查才能最终确定，是违禁作品规制的重点，而后者可能只是程序上存在瑕疵（如未经广电总局审查而公开发行的电影作品），内容上并不违禁，此类作品本质上依旧是内容合法作品，只要补齐相关手续即应该允许其发行，对于此前的擅自发行行为，只要施以一定的处罚即可。
四、结语：对中美知识产权争端的反思 2007年4月10日，美国政府就“中国—与知识产权保护和实施有关的措施”(案件编号：DS3
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2)向中国提出WTO磋商，并于2007年8月21日正式提起设立专家组的请求。美国提出的投诉共有三项，分别是： 关于对假冒商标和盗版行为刑事处罚“门槛”的规定；关于海关对查获的侵权产品的处置；对正在审查阶段的作品的保护问题。
2007年9月25日， WTO争端解决机构决定就此案成立专家组。2009年1月26日，WTO专家组向各成员公布了最终报告，其中我方在第三项诉求上败诉。
[11]美国请求磋商的第三个问题实质上涉及在中国境内未被授权出版和发行的创造性作品的著作权、音像制品和表演，中国法律拒绝提供著作权和相关权利的保护与执行问题。[12]美国认为，被要求在进入中国市场前经历审查机构的审查(或者其他形式的出版前或者发行前的审查)的作品，在审查完成和在中国出版和发行被授权前无法得到著作权的保护，违反TRIPS协定第9条第1款、第14条、第41条第1款和第61条的规定。
美国还指出，上述措施给予外国作品的待遇低于给予国内作品的待遇，违反TRIPS协定第3条第1款。笔者拟结合本文分析的结论对该案例作一简要分析： 首先，美方的依据存在一定的缺陷：一方面《著作权法》第4条第1款规定的“不受法律保护”的作品主要针对违禁作品而言，即审查后确定为违禁的作品，这部分作品成员国可以限制其流通，这符合《伯尔尼公约》第17条规定。
而正在审查的作品有可能被确定为违禁作品，也有可能是合法的作品，但无论如何，我国著作权法规定作品作者自其作品创作完成之时便享有著作权，违禁与否不影响作者著作权的享有。因此，美方认为“在审查完成和在中国出版和发行被授权前无法得到著作权的保护”的依据是不成立的；另一方面，《著作权法》第2条原则规定了外国人、无国籍人享有与中国公民、法人相同的著作权保护，而且我国对出版物、音像制品、电影电视节目等的审查是必要的，这类审查并不仅针对进口产品，对国内作品同样适用，因此，美国投诉我国对于进口作品进行的审查不符合国民待遇原则也是不成立的。
其次，我国在该项诉求上败诉之原因：一是《著作权法》第4条第1款的规定过于模糊，由以上分析可知，从制定之时国内学者便对其存在截然相反的两种意见；二是我国目前立法上对违禁作品的规制存在许多不完善之处，引发了许多的问题，尤其由于违禁作品的审查机制不合理，许多合法作品被认定为违禁作品（如引言所述的海关扣书案中引发的问题），容易给其他成员国以借口或者投诉的证据，不利于我国在争端中主张自己的合理合法的请求。因此，作为败诉方，我国应该趁此机会完善相关立法，尤其是关于违禁作品审查的相关配套法规应该着力予以完善，以便在日后的争端中充分争取自己的合法权利。
注释: 据南方周末记者从海关内部人员了解，在海关入境现场重点查验房有一份内部的违禁印刷品目录清单，查获可疑书籍时，工作人员可将书名输入电脑查询核对。但该查禁目录即使对海关其他科室的工作人员，都是保密的，更遑论对外公开。
杨整：《海关扣“禁书”，依据在哪里》，载《南方周末》2009年第21期。 严生：《重谈违禁作品与著作权》，载《法制与社会》2009年第7期，第388页。
此外，由于违禁作品的认定具有时间性与区域性，这导致了违禁作品认定的不稳定性，也就是说在一个地方一个时期被认为违禁的作品在其他地方或时期不一定就是违禁的，若是如此，则该作品的作者就应该享有完整的著作权，此时赋予其著作权更为必要。具体参见以下违禁作品认定的论述。
在现行立法上，一般通过行政法规对违禁作品的范围进行规定，如《电影管理条例》第二十四条规定：“电影片禁止载有下列内容：
(一)危害国家的统
一、主权和领土完整的；
(二)危害国家的安全、荣誉和利益的；
(三)煽动民族分裂、破坏民族团结的；
(四)泄露国家秘密的；
(五)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的；
(六)诽谤、侮辱他人的；
(七)有国家规定禁止的其他内容的。”以上规定仍过于抽象，不利于实际操作。
此外，即使有细化的规定，但属于内部规定，如引言所述海关查扣“禁书”的目录是秘密的内部规定，这是否合适，值得思考。 如对于电影《色戒》里面色情情节，在同一时期，香港地区由于实行了电影分级制度，对于该情节并未删节，即并未禁止其播放，而在大陆地区，则一般会认为该情节为色情情节，予以删除，播放删节版的电影。
仍以电影《色戒》为例，在不同的地区或者国家，或者在不久的将来，待大陆地区电影分级制度建立，人们的道德观念有所改变后，类似的电影也将会予以完整播放，其潜在的价值可以得到发挥。 董炳和：《对著作权法关于违禁作品的思考》，载《法律科学》1994年第4期，第52页。
以引言所述的案例为例，海关能否仅仅依据内部没有公开的禁书目录扣留一些著作？禁书目录制定的依据何在？海关是否有权限对出版物的内容进行审查？这些问题存在增加了对作者著作权保护的非法治因素和任意性行为，使著作权处于不稳定状态，应该引起深刻的反思。 该学者进一步认为，著作权法不同于出版法，后者关注作品的内容，前者关注作品的形式。
著作权法之所以排除思想而只保护表达的外壳，是因为著作权确立的是一种专有权，著作权人可以声称对表达方式享有权利，而不能垄断表达的内容，即不能垄断思想。著作权法关注作品的形式，至于作品品质的高低，是否会被禁止出版，著作权法不作要求。
具体参见：陈雪平、于文阁：《对我国<著作权法>第四条的再认识及修改建议》，载《大庆高等专科学校学报》2003年第1期，第36页。 《电影管理条例》第二十六条规定：“电影制片单位应当在电影片摄制完成后，报请电影审查机构审查，并按照国家规定缴纳审查费。
电影进口经营单位应当在办理电影片暂时进口手续后，报请电影审查机构审查，并缴纳审查费。” [11] 世贸组织专家小组报告达140多页，针对美方就中国知识产权体系违反世贸规则的3项申诉，针对第三项投诉，专家小组作出如下裁决：中国《著作权法》、尤其第4条的第一句（“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。
”），不符合中国在《伯尔尼公约》（1971）下的5
（1）条款、世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》下第1条、《与贸易有关的知识产权协议》第41.1条下应承担的义务。 [12] 美国在磋商请求中指出，上述措施主要体现在下列法律、法规中：《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第4条；《出版管理条例》；《广播电视管理条例》；《音像制品管理条例》；《电影管理条例》；《电信管理条例》；《电子出版物管理规定》；文化部海关总署第23号令《音像制品进口管理办法》；文化部《互联网文化管理暂行规定》；文化部《关于网络音乐发展和管理若干意见》。
