我国《刑法》第37条规定了定罪免刑规则条款。在现有的刑法体系中，该条款可以说属于边缘性的法律规范，加之该条规定的适用标准可操作性不强，造成理论上的诸多争议和实务部门适用的担心。因此，要正确适用《刑法》第37条的免予刑罚处罚的规定，就需要对犯罪情节轻微不需要判处刑罚进行合理的完整解读。
一、犯罪情节轻微:免刑规定适用的一般化标准
分析《刑法》第37条的法条结构，仅仅根据犯罪情节轻微并不能必然得出免予刑罚处罚的结论。应当说，犯罪情节轻微只是免予刑罚处罚的类型性规定，更多的是对本条免予刑罚处罚司法适用的一般性标准。一般性标准具有高度概括性和原则性，要求司法实践中做到相同情况相同对待。但是，对该条款如若仅仅停留于规范层面的认知或仅作概念性的解读，势必会造成司法实践中该条的疏于适用或者是权责运作，难言规范与公信。所以，司法适用本条除要求法官胸中充满正义，通情(国情民情)达理(法理事理)之外，适当把握犯罪情节轻微的尺度才是正确适用本条免刑规定的首要环节。
我国《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则。张明楷教授认为:《刑法》第5条的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能性相适应。与罪行轻重相适应，是报应刑的要求;与再犯可能性相适应，是特殊预防的要求。《刑法》第5条的实质在于，既要罪刑均衡(罪刑相适应)，又要刑罚个别化。该原则的内涵之一是刑罚的轻重需与罪行的轻重相适应，这是报应刑的要求，也是追求公正的体现。罪刑相适应首先强调以罪配刑、以罪量刑。以罪配刑是立法上的要求，罪之有无决定着刑之有无，罪之轻重决定着刑之轻重;以罪量刑是司法上的要求，做到重罪重判、轻罪轻判。罪行轻重的内涵应当是罪质轻重，也包括罪量的大小。罪质与罪量应当是我们衡量罪行轻重的两个基本维度。罪质就是犯罪的本质，属于犯罪的本体，揭露的是犯罪的本体性质，标识着罪的有无。罪量是罪质基础之上的量的变化，量定着罪的大小。刑法中的罪刑均衡不仅要做到罪质与刑质要均衡，同时还要做到罪量与刑量要均衡2。罪质与罪量分别从不同侧面揭示着犯罪行为的社会危害性大小。对一个犯罪行为而言，其刑罚的轻重都会受制于罪质和罪量并同时体现着罪质与罪量。罪行轻重决定着刑罚轻重，反之，刑罚轻重则又彰显着罪行轻重，这本是罪刑关系的完整要义。所以，判断罪行轻重的实质标准就是看其社会危害性的大小，其形式标准就是法定刑的轻重。
犯罪情节是指行为人实施犯罪过程中决定构成犯罪及其社会危害性程度的多种事实情况。一般来说，轻微犯罪是指那些社会危害性较小、判处的刑罚较轻的犯罪。因此，犯罪情节轻微的核心内涵应当是罪行轻微，有些指的是罪质轻微，有些指的是罪量轻微。在我国刑法理论上，判断罪行轻重的具体标准主要有实质标准说。形式标准说以及综合标准说等。实质标准说根据犯罪的性质和危害来认定轻罪与重罪;形式标准说以法定刑为依据区分轻罪与重罪，又叫法定刑标准说;综合标准说认为，罪行轻重的认定应当根据犯罪行为人的主观罪过、犯罪行为的社会危害性、犯罪行为人的人身危险性、犯罪的情节等因素综合加以考察。笔者认为，依以法定刑为依据的形式标准说来区分罪行轻重具有较大的合理性和操作性，因为法定刑是实质标准和综合标准说的集中体现，无论是犯罪的性质还是犯罪行为的社会危害性大小，仅仅是影响罪行轻重的部分要素，只有刑罚的轻重才能直接体现罪行的轻重。综合标准说实际上是把影响罪行轻重的因素当作了划分轻罪与重罪的标准。实质标准说不仅不具有可操作性，并且以犯罪性质来判断轻罪和重罪也具有不可靠性。犯罪的性质的重要性程度与罪行的轻重之间并非完全是一一对应的关系，在特定情况下，犯罪性质和罪行轻重并不具有必然联系。同时，以法定刑为标准来划分轻罪与重罪也是世界上大多数国家刑事立法中的做法。美国《模范刑法典》中，轻罪的刑罚为不超过1年的监禁，微罪的最高刑期为30天的监禁;德国《刑法典》第12条规定的轻罪，是指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为;意大利《刑法典》第39条规定，法定刑为5日至3年期限的拘役或罚款的犯罪是轻罪。
我国刑法立法中，并无重罪和轻罪的划分。理论上一般认为，以法定最低刑3年以上有期徒刑为划分标准较为适当，即凡是法定最低刑为3年以上有期徒刑的，都属于较重罪，反之，则属于较轻罪。笔者认为，把法定最高刑为3年以下有期徒刑的称为轻罪有一定道理，但把判处拘役或以下刑罚的称为轻罪并不合适。从犯罪分层的角度看，判处拘役或以下之刑的犯罪与判处拘役以上刑罚的犯罪无论是从社会危害性还是人身危险性上均有显著区别，如果统一纳人轻罪的范畴，很难做到罪责刑相适应，也不利于个案正义的实现。在我国刑罚种类中，拘役刑正是监禁刑和非监禁刑的临界点，在刑期上限上与有期徒刑相衔接，在刑事诉讼的程序上与有期徒刑也存在显著的区别。比如说二者在适用逮捕这一刑事强制措施和具体关押的场所等方面均有不同。因此，有必要提倡微罪概念，以完善我国犯罪种类的分层，构建出微罪、轻罪和重罪的犯罪类型体系。由于微罪行为的危害性和行为主体的主观恶性在刑法评价的等级上都是最低微的。3年以下有期徒刑称轻罪，拘役比轻罪更轻，称作微罪应是理所当然。所以，刑法中的轻微罪行应当包括轻罪和微罪。轻罪是指法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，微罪是指拘役或以下刑罚的犯罪。这一结论符合我国刑事立法的实际和刑事司法的实践经验。我国刑法分则规定的很多犯罪也是以3年有期徒刑作为划分轻罪、重罪的分界线，具有合理性。我国《刑法总则》第7条、第8条、第72条的规定，也隐含着以3年有期徒刑作为划分轻罪与重罪的标准。
至此，《刑法》第37条中的犯罪情节轻微的基本面是罪行轻微。具体犯罪类型包括:法定刑为3年以下有期徒刑的轻罪和法定刑为拘役及以下的微罪。只有符合轻罪或者微罪，才存在适用《刑法》第37条免刑规定的可能性，具体罪案是否判定轻罪或微罪，有待于司法官根据犯罪事实和情节加以裁月致。
二、不需要判处刑罚:免刑规定适用的个别化考虑
对于《刑法》第37条定罪免刑规则来说，犯罪情节轻微属于其司法适用的一般化标准或者说是必要前提。在具体能否对犯罪人免予刑罚处罚方面，法官应当首先考察其犯罪情节是否轻微，这属于一个定量条件，要求相同情况相同对待，体现的是行为刑法和形式理性的要求。具体不需要判处刑罚为法官裁量适用《刑法》第37条免予刑罚处罚的个别化根据，是从预防的角度考虑行为人的需罚性，属于一个变量条件。它需根据行为人的不同情况做出区别对待，体现的是行为人刑法和实质理性的要求。综观《刑法》第37条，它兼具形式理性与实质理性、行为刑法与行为人刑法的双重内涵，体现的是一种并合主义的刑法观。并合主义刑法观提倡以犯罪行为为中心的定罪机制一元论和犯罪行为与犯罪人格为中心的量刑机制二元论。
根据我国《刑法》第5条规定，罪责刑相适应的内涵之一就是刑罚的轻重要与行为人承担的刑事责任相适应。这是功利的要求。在罪责刑的关系范畴中，刑事责任作为关系的要素之一，具有自身的独立价值。在立法上，刑事责任问题决定犯罪和刑罚问题;在刑事司法上，刑事责任扮演的是决定于犯罪而又决定刑罚的角色，是介于犯罪和刑罚之间对犯罪和刑罚的关系起调节作用的调节器。我国刑法理论通常认为，犯罪构成是刑事责任存在的唯一的法律根据，也是决定刑事责任程度的主要法律根据。行为构成了犯罪，就应当承担相应的刑事责任，从而也应当对其判处相应的刑罚。但从罪刑关系角度考察，刑由罪生，有多大的罪，就应判处多重的刑罚。可以看出，我国的刑事责任概念并没有多少实质的内容，这势必导致我国刑事责任概念内涵的空洞化。可以说，它在罪与刑的关系中，可能更多具有的是符号和宣示的意义。事实上，刑事责任作为国家对犯罪行为的否定性评价，法官已经不可能限制于犯罪客观行为的危害本身而仅仅追求的单一的报应评价。从评价的对象来说，它应当是多元的，不仅包括行为的客观危害，同时也包括行为人的初犯情况与再犯可能。罪行是决定刑事责任的重要因素，但不是唯一要素。也就是说，决定犯罪人刑事责任大小与刑罚轻重应当是综合的多种因素。法官在确定犯罪行为人应当承担的刑事责任时，不仅要考虑犯罪行为本身的危害大小，还要考虑犯罪行为人的罪前、罪中和罪后的表现。如果行为人在犯罪之后能够积极悔过，自愿认罪，主动退赃、退赔，这自然就会在一定程度上减轻行为人的刑事责任。因此，我们可以说没有犯罪就没有刑事责任，但是我们不能绝对地说，有什么样的犯罪行为就一定要负什么样的刑事责任。因为在犯罪行为之外，还存在着其他影响刑事责任程度的多种因素。罪由人实行，刑由人担当。罪行离不开犯罪人，但是犯罪人的个人情况并不是罪行本身。因此在行为人实施了一定的犯罪行为的前提下，法庭在决定该行为是否判处刑罚以及判处何种刑罚的时候，便不能不考虑行为人的具体情况。
《刑法》第37条授权法官在犯罪情节轻微的前提下结合个体罪案不同情况，对犯罪人可以裁量免予刑罚处罚，也可以不判处免予刑罚处罚。犯罪情节轻微不足以成为可以免予刑罚处罚的充足理由。究竟是否适用免予刑罚处罚，还要取决于是否需要判处刑罚处罚，还要考察犯罪人的不同情况。只有同时具备犯罪行为和犯罪危险性人格的人，才能称得上是真正的犯罪人，才是刑法规制的真正对象。刑罚只能适用于其行为具有严重的社会危害性并其本身又具有再犯可能的犯罪人。我们在衡量犯罪人的刑事责任并对其判处刑罚的时候，一方面要考虑其犯罪行为的性质及其造成的社会危害大小，另一方面还要考虑犯罪人的危险性人格状况。对于实施相同的犯罪行为但危险性人格不同的犯罪人，应根据其矫正的难易程度和回归社会的可能性来决定是否适用刑罚以及适用何种刑罚。为此，我们判断犯罪人是否需要判处刑罚处罚，就必须去考察犯罪分子的人格状况。正如意大利刑法学界所认为的，承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实，强调犯罪者的人格在刑法中的作用，是现代刑法最具灵性、最具有人性的部分。因为，只有从犯罪者的人格的角度，才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪的目的，才能真正地在刑法中将人作为刑法的目的，而不是作为实现某种目的的手段。在我国刑事司法中，考察犯罪危险性人格，就是要查明《刑法》第5条规定的刑事责任，即行为人再犯可能性。追求刑罚个别化，最重要的是要关注那些能真实反映犯罪人的再犯可能性有无和大小，从而直接影响对犯罪人是否需要刑罚处罚的因素。根据司法实践经验，判断犯罪人是否需要判处刑罚处罚一般要从罪前、罪中和罪后三个阶段情况来加以衡量。
罪前阶段主要考察犯罪人实施犯罪的动机和犯罪人平常生活中的品行表现，在刑事诉讼过程中，要重视对犯罪人的品格证据的搜集和运用。犯罪原因多种多样，有的是因生活所迫走上犯罪道路，有的是受到当时境遇的一时诱惑而实行犯罪。犯罪人的一贯表现也会折射其犯罪意识的强弱，有的犯罪人平时一贯遵纪守法、仅此一回失足偶然违法等。通常情况下，多数偶犯、机会犯、激情犯和诸如过失犯、防卫过当者、胁从犯等一些违法者，主观恶性不深，人身危险性较小，比较容易改过自新，不动用刑罚同样可以达到使其复归社会的目的。
罪中主要考察犯罪过程中的情况。对犯罪人而言，要考察其犯罪动机是否向善，是否情有可原，犯罪人智力发育程度及其对行为的辨认能力和控制能力情况，以及在共同犯罪中，行为人所起作用的大小。对被害人而言，主要考察其有无过错以及过错的性质以及过错对犯罪的影响力大小等等。
罪后阶段主要考察犯罪人的认罪、悔罪和赎罪的情况，有无毁灭罪证，有无如实供述所犯罪行、自愿认罪，以及对犯罪造成的损害，有无积极的恢复行为，是否进行积极的退赃退赔，对被害人是否积极进行赔偿并取得被害人谅解，等等。
三、能否免予刑罚处罚主要取决于内因
根据对《刑法》第37条定罪免刑规则的法条的文义解读来看，能否免予刑罚处罚可分为二种情形:一是犯罪情节轻微但需要判处刑罚的，不免予刑罚处罚;二是犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，免予刑罚处罚。不需要判处刑罚处罚并不是犯罪情节轻微的当然结果。犯罪情节轻微只是免予刑罚处罚的一个必要前提条件，而非充足条件。免予刑罚处罚同时还必须具备不需要判处刑罚这一个别化条件。犯罪情节轻微与不需要判处刑罚的有机结合，才是适用免予刑罚处罚的充足必要条件。在犯罪情节轻微的前提下，是否免予刑罚处罚，主要取决于犯罪分子自身的情况。立法者将犯罪情节轻微规定为免予刑罚处罚的前提性的一般标准，将不需要判处刑罚留给法官自由裁量作为是否可以免予刑罚处罚的选择依据，体现的是立法的灵活性与对司法者的信赖。犯罪情节轻微多指犯罪行为和犯罪结果的现实状况，这些因素由于其客观存在而易于衡量，能够做到相同情况相同对待，客观上限制了法官的自由裁量权，实现司法正义。一般认为，刑罚处罚的根据是犯罪行为，处罚的对象是犯罪分子。从制度设计上，《刑法》第37条体现了报应和预防的刑罚目的，实现了形式正义和实质正义的完美结合。目的只有一个，在犯罪情节轻微的前提下，即可否免予刑罚处罚的依据必定是犯罪分子的主体情况即内因，体现的是量刑上的合理的差别对待。法官判断犯罪分子是否需要免予刑罚处罚，可以从两方面把握:一般审视和个案量定。一般审视是指罪行轻重的等级差异，只有法定刑在3年以下有期徒刑的轻罪和判处拘役及其以下刑种的微罪才可能具有犯罪情节轻微的可能性。这对罪行轻重等级差异的一般审视具有很好导向作用，法官在适用法律的时候，对于法定刑3年以上的重罪可以直接排除适用《刑法》第37条的可能性。个案量定就是指对于一个具体的犯罪情节轻微的行为，要结合案情综合考虑对犯罪分子判处刑罚的必要性。由于犯罪分子的个体情况多种多样，这就需要法官从罪前、罪中、罪后三个阶段认真加以审视。
《刑法》第37条作为免予刑罚处罚措施的兜底性条款，自身具有较强的政策功能和司法价值，理应加以重视和应用。实务中，司法人员要转变重罚、报应理念，注重人罪合法、出罪合理。只有从总体上认真查究、从宽发落多数轻微罪案，方能有力打击少数严重罪案。对轻微罪案定罪本身就是一种惩罚。希望司法实务界解放思想、迈开步伐，切莫让《刑法》第37条的免刑规定虚置。
