摘要：
党的十八届四中全会提出了推进法治专门队伍的正规化、专业化和职业化的建设目标。各试点法院纷纷依据改革的顶层设计制定法官遴选方案。然而，一些法院在改革过程中却忽略了法官遴选的一般规律，同时也面临着法院内部强大的压力甚至阻力。两大法系的经验表明，司法传统和诉讼价值对法官资格提出了不同的要求，中立权威的专门机构在遴选过程中发挥了重要作用，法官培训已经成为主要的考核指标。随着我国法治建设的深入，法官遴选制度改革势必要根据其一般规律、法官职能以及法官员额制等相关的司法改革措施，在面临的困境中进行相应的调整和优化。
关键词：法官遴选;两大法系;遴选模式
中图分类号：DF82
众所周知，司法被视为社会公平正义的最后一道防线。法治国家中必然存在一个掌握司法权力的法官群体，代表国家行使定纷止争和保护法益的职能。然而，立法的日趋完善并没有满足社会对司法功能的期待。由于缺乏支撑法治发展的适格的法官群体，导致立法与司法出现了悖反现象――立法越来越健全，法律的实施却令人失望，法律信仰和司法权威也无法实现。面对社会主义法治的要求和法官群体在司法建设中表现出来的积极意义，法官遴选制度的重要性逐渐受到应有的重视。随着法官遴选改革方案在各试点法院的施行，关于该制度的讨论日趋热烈。究竟在司法改革的大背景下如何选择法官的最优方案，这个问题值得在比较国外相关制度的基础上展开研究。
一、两大法系法官遴选制度的基本样态
现代法治国家和地区都普遍建立了严格的法官遴选制度
本文对国外法官的考察仅限于职业法官，不包括非职业法官。。体现法官职业特色，符合精英化和专门化要求，建立符合审判规律的管理体系，这已然成为现代法官遴选制度的基本原则。但是，基于法律文化、政治体制和历史传统的差异，法官遴选制度又各具特色，并形成两种基本类型：一是以英国和美国为代表，注重司法职业经验的遴选制度;二是以德国和日本为代表，注重专业考试和职业培训的遴选制度。
（一）英美法系的法官遴选制度
德国的法律传统致力于法官的标准化教育。根据《德国法官法案》规定，法律系学生欲进入司法系统必须通过两次司法考试。首先，法律系学生修完5年大学本科法律教育后，才有资格参加第一次司法考试，通过者即可接受历时两年半的“预备服务培训”，在此期间接受培训的学员属于国家临时文职人员，必须在民事法院、刑事法院、公共检察官办公室、行政机构和律师事务所中选择四个工作站研修。学员在每个工作站中至少工作3-9个月，同时，他们还要学习由法官和文职人员讲授的课程，重点是分析复杂的案例。完成预备服务后，学员参加第二次司法考试，此次考试重点是如何将理论运用到具体案例之中，考评组由资深法官和主要文职人员组成，成绩合格的学员才有资格申请法官职位
日本司法界将法官、检察官和律师统称为法曹。法曹资格采用一元制，即统一的司法考试是获得法曹资格的唯一途径，才能有机会成为司法研修生。在日本，成为法官的第一步是当选候补法官，而候补法官是从司法研修毕业生中选任的，当候补法官拥有10年的审判经验就有资格遴选法官。现代日本的法律制度吸收了英美法律文化的一些精髓，遴选法官时更加注重司法的独立性和渠道的多元化，比如，《日本法院法》规定担任检察官、律师、大学教授、司法研修所教官年满10年的也可以申请遴选法官。为了改变日本的“官僚法官现象”
近年来，我国台湾地区的法官“双轨式”选任制度改革备受瞩目。改革前，我国台湾地区的法官遴选制度与其他大陆法系国家和地区一样，主要通过考试和培训遴选法官，基本流程也极为相似（司法考试→为期两年的职前培训→考核成为候补法官→遴选为实任法官）。2011年我国台湾地区成立“法官遴选委员会”，由行政官员、法官、检察官、律师和社会公正人士组成，专门负责检察官、律师和学者转任法官的遴选，立法院也明确表示将逐年减少通过考试录用法官的数量，扩大从社会各界招录法律精英人才担任法官的比例。
二、两大法系法官遴选模式异同分析及启示
根据诉讼结构、价值理念和法官地位的不同，可以将两大法系的法官遴选制度分为经验模式和考训模式，分别为英美法系和大陆法系通用。分析二者之间的差别及其成因、优劣和共同特征有利于完善我国的法官遴选制度。
（一）两种遴选模式的差异性
判例法的传统是从个案中抽象出规则再运用到具体案件的裁判之中，要求富有经验的人担任法官，由于律师具有丰富的社会阅历和法律经验，从他们当中遴选法官成为英美法系国家的主要方式，称为经验模式。大陆法系成文法的传统注重体系和条文的演绎方法，选择司法精英主要依靠统一考试和培训的优胜劣汰，称为考训模式。
经验模式和考训模式的差异主要体现在三个方面：其一，对专业知识或司法经验的侧重不同。在英美法系国家，律师执业经验、职业操守和业务素质等直接影响其是否能成为法官;而大陆法系国家特别重视法律专业资历，要求法官候选人具有专门的法学教育背景，通过统一考试和实习培训才能成为法官，初任法官也不似英美国家一般可以进入任一级别的法院系统，而是逐级晋升。其二，是否将法官、检察官和律师等司法工作者视为“法律职业共同体”
经验模式最大的优势是避免年轻法官因社会经验不足而影响裁判质量，所以一些大陆法系国家和地区，如前述之例的日本和我国台湾地区纷纷效仿英美等国，从执业多年的律师、检察官或学者中选任法官。尽管从专业能力的角度很难解释经验模式和考训模式孰优孰劣，但是，大陆法系国家和地区以考训的方式来维系法官的职业水平和法律体系的统一却是经验模式所不能达到的优势，尤其是在美国实行政治选举法官制的州，有的法官从未受过法学教育，于是联邦各州相继成立法官培训机构来提高法官的工作能力，如华盛顿的“全国联邦司法中心”、威廉斯堡的“全国州法院中心”和密歇根大学的法学继续教育中心等。随着社会的发展，司法需要考虑多元价值的平衡，法律适用不再是简单的三段论，法官面对不确定的概念或者是没有先例可循时经常需要作价值补充，如果法官的价值观偏离社会主流较远，将难以获取民众对司法的信赖。就此而言，经验模式的包容性和开放性优于较为封闭保守的考训模式，但是，如果忽视遴选程序的专业性，其社会认可度也许还不及考训模式。因此，两种模式有不断融合和辩证互补的趋势，如前文之例，在法官资格、法官培训、遴选方式等方面进行了相应的改革。
（二）两种遴选模式的共性
任何一项制度的运行都有其内在规律。尽管随着时代演进，两大法系的主要国家和地区对法官遴选制度作了不少调整、改革，但始终未让自身的基本特征消失，主要体现在以下几方面：
1.法官遴选资格的严格性和特殊性
遴选法官实际上以一个基本观念为前提，即将司法权赋予哪类人，对这个问题的回答可以分别出法官与一般公务员的区别。也就是说，考虑到法官的职业特征和社会地位，对法官的任职资格都有严格且特殊的规定。主要表现在：第一，具有精湛的法律专业知识。法官必须经过系统的高等法学教育，才能熟练掌握法律体系的基本内容，形成理性的法律逻辑推理和分析判断能力。法律专业考试是直接检测法律水平的途径，大陆法系国家和地区规定了两轮司法考试，英美法系国家和地区明确法官必须从律师中遴选，成为律师首先要经过严格的资格考试。第二，拥有丰富的实践经验。美国大法官霍尔姆斯曾说：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”英美国家和地区的法律要求只有执业一定年限的律师才能参加遴选，并且根据法院层级规定了不同的年限;大陆法系国家和地区要求担任法官前必须经历很长时期的实习培训，法官必须逐级晋升。第三，具有良好的司法品格。从古至今，法官都被视为正义的化身，精湛的知识和技能是保证实体或程序上的司法公正的必然条件，但不是充分条件，只有真正将道德与知识结合的人才能成为法官。
2.法官遴选主体的中立性和专业性
从域外法官制度的发展情况看，不少国家和地区已逐步成立或改革法官遴选机构，中立性和专业性是改革的主要方向。比如，2005年英国司法改革中引入了遴选委员会机制，赋予其中立的地位和专业的性质，旨在改变原来由LordChancellor独揽立司法和行政大权的局面，从而提高法官选任的公正透明。2011年我国台湾地区根据“法官法”成立了“法官遴选委员会”，在“司法院”内部设立独立办事处，专门负责遴选律师、学者和公设辩护人等社会法律人才担任法官。遴选主体保持中立是为了防止法官的选任受到其他机关、团体或个人影响，特别是在法院行政科层色彩较浓的国家中，遴选机构的中立性是保证司法独立的关键因素。一般而言，法官的资格审查首先要考察专业素质，通常包括法律专业知识、事实判断能力、法律解释能力、庭审技巧和文书写作水平等。所以，遴选主体自身必须具备法律专业能力，否则难以作出正确合理的评价。
3.法官遴选程序的民主性和公开性
民主的法官遴选程序体现了社会的利益和意愿，社会成员能直接或间接地影响法官选任程序，比如，拓宽法官的来源渠道、注重遴选机构的多元性、设置公众认可的检验标准等。事实上，无论是实行哪种遴选模式的国家和地区，都在逐渐改变从单一群体中遴选法官的做法，而将候选者扩大到司法研修生
司法研修生是对通过司法考试后进入实习培训的法官候选者的统称，大多适用于大陆法系国家和地区。、律师、检察官和学者等范围。为了保证遴选决策反映民众的意愿，避免在法官选任时形成内部利益集团，大多数国家和地区的遴选机构吸收了社会一些阶层的代表，例如英国、我国台湾地区的法官遴选机构委员分别来自不同职业和背景，包括法官、行政长官、立法会议员、律师和社会公正人士等。公众认可程度是司法公信力的检验标准，法官遴选的结果能否得到社会公众的接受是检验司法民主的重要标准。比如，美国一些州实施密苏里方案，法官上任一年后能否连任，由民众在第二届普选中决定。根据日本的国民审查制度，最高法院成立的8个地区委员会除了负责收集候选法官的个人基本信息外，还要承担征询社会意见的职责，法官被任命后每隔10年需要接受一次国民审查。 4.法官最终任命的统一性和层级性
从世界范围看，无论是经验模式还是考训模式，获甄选的法官必须经过统一的任命才能取得法官资格，即使是经选举产生的法官也必须经过任命才能上任
一些学者根据选任方式的不同，将法官遴选制度分为选举制和任命制。实际情况下，通过选举程序所产生的法官在程序上也需要经过特定机构或权威人士任命才能入职。。法官通常由特定的机构或权威人士统一任命，例如在美国、韩国、希腊、新加坡、巴西由总统任命，在英国、泰国和西班牙由国王根据司法委员会提名任命，在日本、法国、奥地利、葡萄牙由内阁或司法委员会任命[3]。法官任命具有显著的层级性，在德国，联邦法院法官由总统任命，州法院法官则由州司法部长任命;在俄罗斯，联邦宪法法院、联邦最高法院和联邦最高仲裁法院的法官由联邦委员会任命，其他法院的法官则由总统任命;在英国，终审法院法官、高等法院法官和巡回法官由女王任命，其他的法官由LordChancellor任命。可见，不同级别法官的任命主体的层次不同，并且任命主体的层级都很高，从而彰显了法官的崇高地位。
三、中国法官遴选制度的改革与优化
截至2014年底，中央确定的7个试点省市的司法体制改革方案先后获批。随着审判权力运行和人员分类管理的改革在各试点法院的推行，上海市高级人民法院和广州知识产权法院率先成立法官遴选（惩戒）委员会，标志着改革逐渐步入深水区。如今在法官改革的顶层设计已经明确的情况下，应当根据在改革的过程中面临的问题对相应的制度进行调整，既要遵循世界各国法官遴选制度发展的一般规律，又要考量我国特有的政治、经济和文化因素，既要把握改革的宏观方向又要调整制度中的微观因素。
（一）法官资格界定和法官职业培训
法官群体一直存在两种角色的冲突：一种是大众化角色;另一种是专业化角色。大众化简单地套用“民主”一词来解释所有民众都有权参与司法活动并获得裁判权，否定了司法是一个存在精英文化的领域，而专业化恰恰相反，认为审判权力需由司法精英来执掌，如何培育一支司法精英队伍是另一个重要问题。在司法改革的大背景下，更有学者提出：“如果我们不能够造就一大批尊重规则、追求正义的法律家，并且使这样的法律家来操作法律的程序，那么，制定再完备的法律规范，设置再合理的司法制度，最终的结果仍将是徒劳无益。”[4]而遴选资格和职业培训是保证法官精英素质的基本前提。
1.不同法官角色的遴选资格
2.初任法官的职业培训
审判是一项实践性很强的工作，只有通过职业培训强化法官的审判技能，才能保证法官胜任审判工作。如上文所述，许多国家和地区尤其是大陆法系国家和地区都非常重视法官培训。在美国，担任法官至少要经过两个阶段的培训，即入职培训和在职培训。在德国，学员经过3年半的培训还需要经过第二次司法考试方能获得初任法官资格。我国可以考虑在国家法官学院建立法官培训中心，拥有法官候选资格者可以申请进入中心接受培训，培训期限为两年，目的是提高受训者从事司法审判工作的技巧和能力，并在经验丰富的指导教师指导下，分别在法院、检察院和律师事务所实习一段时期，表现合格者才可毕业[6]。此后，初任法官必须在法院某一合议庭担任2年的法官助理，帮助法官审查案件起诉材料、调查核实证据、主持庭前证据交换、受法官委托主持调解、草拟法律文书等审判辅助事务，期满后由合议庭法官写出评语，法院院长出具最后考评意见，再提交法官遴选委员会作为参考意见。
（二）法官的两种遴选方式
1.内部逐级遴选方式
（三）法官遴选委员会的性质与职能
从几个试点改革方案来看，法官的选任皆由省（市）高级人民法院主导的遴选委员会提名拟任人员，然后由省级及市、县级人大或常委会分级任命。在高级人民法院设立法官遴选委员会的优点是不违背宪法之规定，只要在法院向人大提名之前由委员会先进行一轮筛选，无须再作立法上的修正。但是，这种方式存在两个问题：一是中立性的问题，“法院既是运动员又是裁判员”的做法可能会导致审级关系异化，甚至在法院内部催生官僚制度;二是人大任命的问题，遴选出来的法官依法定程序应当经人大任命，按照人财物省级统管的原则，似应该由省级人大任命，而事实上，据笔者调查所知，基层法院的法官在省级法院提名后依旧由所在区、县人大任命。过去市、县人大代表在对自己拟任命的法官任命之前，会到所在的法院通过观摩开庭、查阅案卷、调查走访等多种方式考核该法官的任职能力等情况，那么现在面临的情况是谁负责实地考核和调查研究？区、县人大依据什么通过或不通过该名法官？面对实践中存在的问题，笔者认为可以从三个方面解决：第一，法官遴选委员会应当归属相对应的人民代表大会管辖，分为“最高人民法院法官遴选委员会”和“高级人民法院法官遴选委员会”两级体制，分别负责最高人民法院和各高级人民法院辖区内的所有法官选任工作。第二，成立遴选委员会专家库，组成成员应当具有广泛代表性，包括各级法院、检察院系统、律师界和法学界的法律专家，每届遴选时从专家库随机抽选若干名成员组成遴选小组，同时注意各类委员的组成比例，保证遴选的公正独立。第三，确保遴选的权威和民主，遴选委员会提请人大任命前，拟任法官的名单应当公示接受社会监督，公示期间过后遴选的决定即具有约束力，除非有确凿的证据证明法官的资质不合格，否则人大不能拒绝任命。
（四）解决法官员额制困境的两点建议
法官员额定编后，涉及现有法官的优胜劣汰和将来审判权的行使，其间所涉及的利益冲突会对审判工作造成一定的影响。如何尽可能缩小利益受损群体给改革预留后退的空间，这是各试点法院在改革期间需妥善处理的问题。不可否认，当前法院系统中的助理审判员占很大的比例，如果“一刀切”式的将所有助理审判员转为法官助理，不仅会带来改革的强大阻力，也会大幅度减弱一线审判的力量。因此，未来可以尝试根据不同业务的内容划分法官类型，并设置相应的遴选标准，这不仅能解决人力资源困境，也不会影响法官的精英化原则。
法院审判业务涵盖了立案、审判和执行等诸多领域，根据不同岗位的需求，可以将法官划分为审判法官和初审法官两种类型。前者主要负责审判业务，后者处理程序性问题和一些事实清楚、证据确凿的简易案件。特别是党的十八届四中全会要求“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。”最高人民法院最近发布的《关于全面深化人民法院改革的意见》，也将改革立案受理制度作为优化人民法院内部职权配置的重要方面，而且进一步规定，“加大立案信息的网上公开制度”。可以预见，仅就立案工作而言，工作量就会大大增加，33%-39%的员额是无法满足案件需求的，而初审法官制的构建，在一定程度上可以缓解这个矛盾。法院立案后，首先对案件进行层次化、类型化的分流，安排初审法官负责刑事案件中可适用简易程序的案件、民事案件中小额诉讼、督促程序、简单债务和婚姻家庭类的案件以及一些当事人申请调解和速裁的案件，让审判法官专心负责疑难、复杂和新型案件的审理。当然，审判法官与初审法官在员额配置和遴选标准方面将有所不同，初审法官可以在分流出来的审判法官落选者中进行二次遴选，也可以在符合条件的法官助理中遴选，而审判法官则设置更高的标准在初审法官中选任。考虑到基层法院受理案件的特点，可适当配置较多的初审法官名额，而审级较高的法院可以逐级增加审判法官的数量。这样做，不仅有利于诉讼程序的完善，而且能够在不造成人员大波动的情况下尽快提高法官队伍的整体质量。
法官分类设置后，不同类型的法官可以享受不同的待遇，但是应尽量缩小法官待遇之间的差距，以减小部门之间的摩擦和消除部分法官的抵触心理。初任法官应当首先从初审法官做起，在积累经验的过程中逐步过渡到审判法官。法院在遴选法官时，可以从落选者中再次挑选人员，成立候补法官梯队。一旦出现法官职位空缺，由法官遴选委员会作出补选决定，直接从候补法官梯队中根据竞选成绩补缺，然后向社会公示，由他们暂时履行职务直至下一轮的法官遴选，这些候补法官在未来的遴选竞争中显然更具优势。此外，法院分类管理制度形成后，还应该逐步完善不同序列人员的晋升标准、途径及交流机制，以在消除法院内部不同岗位人员对等级晋升的顾虑的同时，按照不同岗位、职责的要求提升和打造各自的专业素质和高水平的司法队伍。
