摘 要：在商事领域中，外观的代理权主要体现于商事代理制度。商事代理作为代理的一种，是民法关于代理行为在商法领域的延伸和实现。但基于交易便捷和交易安全的考量，采民商分立的国家在其民法典中对民事代理作出一般规定的同时，商法典中又对商事活动中的代理行为作出了一些不同于民事代理的特殊规定。商法不仅允许非显名代理，也允许委托人死亡时代理权的存续，而且在表见代理的情形下，因交易相对人或者第三人具有代理权存在的外观，足令使相对人相信其代理行为而与之进行交易，由此产生的后果应由本人承担。
关键词：商事；表见代理
1 相关立法规定
大陆法国家的通说认为，代理制度为私法自治的扩张与补充，本应尊重本人的意思，考虑本人的利益。在表见代理的情形，既然被代理人未作实际授权，自不应发生代理的效力，以免使本人遭受不测之损害。但代理制度的设计，不仅涉及本人的利益，也涉及与之进行交易的相对人的利益。若完全尊重本人的意思，而置相对人的利益于不顾，则世人皆不愿与代理人进行交易，不仅社会交易受其影响，而且代理制度也将有名无实，难以实行。故对于无权代理人与相对人之间有授权表象的情形，承认表见代理有效，虽然多少对本人不理，但可以维护交易安全，维持代理制度。
但是，如果是商事代理人导致的表见代理，即商人不知以其代理人行事，但是他本可以尽到合理的注意义务就能够得知并加以阻止此行为人的行事，若交易的相对人同样尽到合理的注意义务后仍然未能发现此种虚假的代理行为，从而根据所知悉的外观表象信息合理信赖该代理权的存在，并基于该合理信赖而与之进行交易，那么，该行为人就被认为具有了代理权，相应的法律后果则由被代理人来承担。对交易安全保护的需求在高风险的商事领域显得更被拔高，因此卡纳里斯将表见代理制度归入商法上的制度，其通常作用于设定商人的负担。《德国商法典》规定了判断商事代理人是否具有代理权授予的外观，主要基于三种情形：一是经理权的授予；二是是否属于被代理人的代理商；三是是否存在代理权授予的其他外观形式。
就经理权的授予而言，依照德、日商法典的规定，所谓经理人是指接受商人的委托，代为实施其营业行为的人。经理人与被代理人之间的关系时委托代理关系。经理权的授予只能采取明示的意思表示授予，且必须在商事登记簿上登记。一旦完成上述手续受，经理人即成为实施授权行为的商人的代理人，可以实施因经营营业所需的任何诉讼上或诉讼外的行为。虽然“作为被代理人的商人可以在与代理人的协议中，规定经理只能从事某种特定种类的交易，但是，这种对经理权范围的限制只能适用于本人与经理人之间的内部关系，对第三人不发生效力。只有在处分不动产或设定土地负担时，经理人才需要表明其代理权的范围。”因此，本人与经理人之间关于对经理权范围的限制，对与之交易的第三人来说，是没有约束力的，只要是经理人在从事商事活动时，在相关的文件上签署了商人的商号和自己的姓名，与之交易的第三人就可以要求被代理的商人对经理人的行为后果承担责任，而不论经理人的行为是否超出了被授权的范围。同时，经理权虽然在任何时候都是可以撤回的，但全权代理的授予与撤回，只有在商事登记簿上登记后，方可产生撤回的效力。因此，被代理人单纯撤回代理权的意思表示，如果不与相关的登记行为相结合，则对第三人来说，仍具有代理权授予的外观，被代理人仍然需要对已被取消代理权的“经理人”的行为承担责任。
就代理商的行为而言，依照《德国商法典》的规定，代理商是独立的商人，他受企业主的委托，以自己的名义为企业主洽谈业务或缔结契约，并据此收取佣金。这是代理商与经理人的主要区别。同时，代理商必须自行决定其工作方式和事件，如果在这些问题上，他要受到企业主指示的约束，那么《德国商法典》将之视为商业辅助人而非代理商。代理商在代理活动中，既可以自己的名义从事中介活动，也可以本人的名义为本人缔结契约，在以本人的名义与交易相对人或者第三人缔结契约而又未经本人授权的情况下，《德国商法典》第91条a款规定事实上是表见代理的又一种情况。
除了经理人与代理商的行为可以构成表见代理外，《德国商法典》还设有代办权的规定。依照《德国商法典》第54条的规定，如果一个人未被授予经理权，而是被授予经营某种业务，或者被授权进行某种特定的交易，那么他就属于代办人。因而代办人与经理人的区别就在于：经理人是商人的全权代理人，而代办人只是商人的特定事务人；经理人需要在商业登记簿上登记，而代办人无需登记。在实践中，企业聘用的经理为经理人，而企业下属的各部门经理为代办人。此外，企业中那些需要经常与公众保持接触的人，如银行的收款员或出纳员等，也属代办人的范畴。《德国商法典》第57条规定，享有代办权的人在签署文件时，必须注明自己的权限，以明确自己并不是经理人。在其权限范围内以本人的名义实施的行为，无论是否得到本人的授权，均被视为表见代理行为，由本人承担行为的后果。此外，由于商事代理为营业行为，代理人实施代理行为当然以营利为目的，《德国商法典》对佣金请求权的行使条件、佣金数额的计算、佣金的支付时间、佣金的支付方式等问题作出了十分详细的规定；商事代理的营业性特点，决定了商事代理人在从事代理活动时，比一般的民事代理人承担更高的注意义务；商事代理人既然承担比民事代理较重的义务，当然也享有比民事代理人更多的权利。主要包括法定的佣金支付请求权，法定的费用偿还请求权，为担保上述两项请求权的实现，而对被代理人的财产或其他物品享有的法定留置权以及查阅被代理人的营业账簿或其他文件的权利。 而英美法系学者认为，因外表授权而产生的代理权，使本人承受代理行为的效力，是禁反言原则在代理关系中的具体运用。按照这一原则，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言论中得出合理的推论。一个人的言行向相对人表示他已授权给某人，而实际上他没有授权，这就构成了外表授权。法律为维护交易安全、公平和善意相对人的利益，认定外表授权可以作为一种法律事实，其效力当然可以使表见代理人获得代理权，因而，该代理行为是有效的。虽然英美法理论和大陆法理论对表见代理有效性理由的解释各不相同，但出于维护交易动态安全的目的，放弃对本人内心意思的探究，而依据代理行为的外观化特征，来认定代理行为的效力，这一点则是共同的。这也是各国商事立法在商行为的效力认定问题上，一个共同的立法取向。
2 我国立法缺陷检视及其完善
我国《合同法》第49条确立了表见代理制度。虽然该规定较为直白，但是也相对比较简陋，而我国现行对于表见代理的研究在理论深度上与司法实践中表现出诸多缺憾。具体而言，“我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识，却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失即本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主题的法律性质（如是否为企业或经营者），从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究，其对代理制度的关注点往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究做必要补充。”在此方面，江苏省高级人民法院的观点值得借鉴。
2005年9月26日颁布的《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）》中涉及有关表见代理的规定，其中第14条强调被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有代理权’，即相对人善意无过失为条件。”第15条规定在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。因此，结合对商法外观主义构成要件，参酌合同法之规定，并考量商人特殊身份以及交易中的注意义务，本文对商事表见代理制度拟进行初步重构：
在解决商事表见代理问题时，经营者身份应当作为考量依据：
第三人为经营者时，如果其遵循了与其经营能力与要求的注意义务，仍然无法避免合理信赖行为人具有代理权的外观表象，表见代理成立。
第三人为经营者时，如果其存在违背了与其能力与要求的注意义务的一般的轻过失，而信赖行为人具有代理权的外观表象，表见代理成立。
第三人为经营者时，如果其存在故意或者重大过失而违背了与其能力与要求的注意义务，表见代理不成立。
赫克指出，每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定总是不可能的。这就需要法官善于发现法律规则的目的，通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益。当然，法官在寻找法的目的和平衡利益时，要保持中立性，不受政治的、伦理的因素的法律影响。
我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其他国家亦有类似规定。例如《日本商法典》第504条规定：“商行为的代理人虽未表明为本人所为，其行为也对本人发生效力。”此外，我国《合同法》第50条也对表见代表作出规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
参考文献
[4]王建文，李磊.表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造[J].法学评论，2011，（5）.
[5]田成有.法律社会学的学理与运用[M].北京：中国检察出版社，2002：45.
