摘 要 我国《合同法》第49条模糊的规定了表见代理制度的构成要件，导致在司法实践中表见代理案件总出现“同案不同判”的情况，只有以立法形式严格表见代理制度的构成要件才能彻底解决这种状况。任何制度的构建都有一定的价值衡量，价值衡量决定制度的构成要件，那么，表见代理制度同样也应当依据价值衡量决定其构成要件。
关键词 表见代理 价值衡量 构成要件。
作者简介：李景义，东北林业大学文法学院，副教授；高鹏，东北林业大学文法学院民商法学2015级硕士研究生。
所谓表见代理制度，就是相对人因信任某种外部授权（实际上并未真正授权）而与代理人进行交易或者为其他法律行为，法律拟制规定该法律行为效果归属于本人，即发生有权代理效果的制度。1999年的《合同法》第49条真正确立了我国的表见代理制度，但是，法条并未明确表见代理制度的具体构成要件，因此，在司法实践中往往会出现表见代理制度适用不同标准问题，导致“同案不同判”。虽然最高人民法院出台了若干司法解释和指导意见，但终究不是立法层面上的规定，表见代理制度的构成要件仍然是我国法学理论界与实践界热议的话题，笔者认为应当价值衡量出发，深入分析表见代理制度的价值选择，从而确定表见代理制度的具体构成要件，以期对表见代理制度的立法完善有所助益。
一、表见代理的制度价值
（一）促进交易效率
随着市场经济的发展，人们越来越追求交易的效率。不可否认的是代理制度的出现促进了交易效率提升，表见代理制度作为代理制度中的一部分，其产生对于进一步提高了交易效率。它承认了外部授权的效力，相对人可以依据由于被代理人的行为而产生的授权表象，从而与代理人订立协议进行交易，并且法律规定这种行为对于被代理人具有当然的约束力。在司法实践中经常发生本人会因为利益原因否认自己外部授权行为，从而使相对人忌于与本人进行交易，但是表见代理制度实际上将一部分无权代理法律拟制为有权代理，该种法律拟制规定激发了相对人的交易热情，扩大了有权代理的范围，从而促进交易效率的提升。
（二）保护交易安全
表见代理制度的理论基础就是外部授权与内部授权同样具有效力和相对人对于外部授权的信赖而产生的利益在法律上是值得保护的。人们只有确信，在审视事实后并可以合理地信赖法律状态的情况下所取得权利没有危险，才会放心地行动。同时，随着社会经济活动的发展，人们不再满足于法律对于静态交易安全的保护，更多的是倾向于随着各种交易条件变化时，对于动态交易安全的保障。表见代理制度在一定程度上扩张了私法自治的领域，降低了在外部授权的情况下或者本人以内部未授权否认代理行为的效力时交易安全的不确定性，使相对人在此种情况的下的合理期待得到了法律的肯定性评价。它有悖于传统的代理制度中的法律逻辑观念，甚至是牺牲本人的部分利益来保障相对人信赖利益，通过利益价值衡量将因此种信赖利益而产生的主观权利在法律上予以保护，进而保护交易安全。
（三）兼顾公平正义
从法理学角度看，法律的价值追求中必然包含公平正义；公平正义意味着各得其所，意味着一种对等的回报，是一种形式上的平等。表见代理制度通过限制本人的部分利益来保护相对人的信赖利益，虽是如此，但是作为法律上的制度，表见代理制度并不能任意限制本人的利益，也不能无条件的保护相对人的利益。法律的价值衡量都是带有一种的“偏向”性的，但是“偏向”应当以公平正义为尺度；表见代理制度也不能例外，外部授权效力认定不能泛化，法律肯定信赖利益值得保护的标准不能过低，使本人的利益在代理中没办法得到保护；在本人与相对人之间的价值衡量必须做到公平正义，这也是表见代理制度价值应有之义。
二、表见代理的构成要件争论
我国学界对于表见代理的构成要件主要有两种观点：“单一要件说”与“双重要件说”。“单一要件说”只要求相对人善意无过失的相信代理人有代理权，或者只要有充分的理由相信本人已经授权给代理人，表见代理即成立； “双重要件说”在“单一要件说”上增加一个要件：相对人充分相信的理由是因本人的行为引起的。只有同时满足两个要件才能构成表见代理。在“双重要件说”中，对于本人的行为是基于过错还是过失，仍未有定论，部分学者认为本人的过错行为才是表见代理的构成要件，是为“过错说”；部分学者认为“过错说”对于相对人不利，主张本人过失行为作为构成要件才是适当的，是为“过失说”；还有一部分学者认为被代理人的行为只要引起了相对人相信代理人有代理权即可，是为“因果关系说”或者“诱因说”。
“单一要件说”与“双重要件说”主要区别就在于表见代理的成立是不是要考虑被代理人的行为以及被代理人的行为是不是相对人产生信任的事由。基于前文所述表见代理的制度价值，为了保证交易的安全与效率，且不失公平正义，笔者认为双重要件说中的“因果关系说”更能发挥表见代理的社会作用，下面将依据表见代理的制度价值，并且根据“双重要件说”中的“因果关系说”提出表见代理的构成要件。
三、表见代理构成要件的再思考
（一）代理人无代理权限
表见代理在大陆法系国家中隶属于无权代理，所以表见代理适用的必要前提即代理人必须是无代理权，我国《合同法》第49条规定了三种无代理权的情况：代理人自始至终无代理权、代理人超越本人授权与相对人为法律行为和本人授权终止后代理人继续代理行为。需要注意的是，代理人无代理权是针对代理人与相对人之间产生的特定法律行为，是否具有其他代理权不再表见代理的考虑范畴之内。
（二）相对人因外观授权产生合理信赖
我国《合同法》中规定相对人有理由相信行为人有代理权，从本质上说就是相对人因被代理人对于代理人的外观授权而对代理人有内部授权产生合理信赖，进而与代理人从事交易行为，当然这里是说的外部授权与内部授权必然是不一致的，也即是外部授权只是代理人有代理权的一种假象（代理权外观），而相对人正是基于这种假象产生了合理信赖。表见代理制度对于相对人合理信赖的肯定性评价，是基于维护交易安全与效率的价值考量，代理权外观的类型决定着相对人产生信赖是不是法律要求的合理信赖。代理权外观虽然不具有代理权的本质，但是并不妨碍它必须为客观可见的事实。因此，判断外部授权，必须是依据客观可见的事实进行判断，相对人不能通过自己的主观臆测产生合理信赖，这也是表见代理制度追求公平正义的价值的要求之一。至于什么样的客观事实能够作为相对人合理信赖的事由，受到交易习惯、法官理性判断以及相关法律规则的影响，根据目前我国的司法实践，代理人持有本人的介绍信、盖有本人的合同专用章的空白合同数、本人忘记收回代理权证书致使代理人可继续为代理行为以及代理人与本人之间的挂靠关系等均可视为能够引起相对人合理信赖的代理权外观。笔者认为，将代理权外观的判断不能主要依据个别人的主观经验，用明确的法律规范确定代理权外观不仅更加直观利于法官判案，而且有利于维护公平正义。例如《德国商法典》第56条规定：在店铺或者公共仓库受雇之人，视为有权进行在此类店铺互助仓库中被认为通常的买卖和受领。这样标准的法律规则不仅有助于法官处理表见代理案件，而且使相对人更容易判断出自己的何种信赖属于法律肯定的合理信赖。或者将我国目前司法实践已经肯定的代理权外观不能仅作为法院系统的内部文件予以适用，应当通过司法解释予以公告，使相对人也可依据此作出自由判断，表见代理制度也能够更好的保护交易的安全，维护交易之公平正义。
（三）相对人必须是善意且无过失的
相对人善意就是相对人不知且不应知代理人无代理权，只是基于对外观授权的合理信赖而与代理人做出相关法律行为。笔者认为表见代理中善意的时点，或者说是合理信赖的保护期间，应当是在相对人与代理人的相关法律行为完成之前，相对人应当持续保持善意。对于相对人持续善意的要求更符合交易安全与交易公平正义的制度选择，如果相对人在法律行为完成之前无法保持善意的主观状态，那么对于本人来说将带来巨大的交易风险，并且法律将可能有为恶意交易提供庇护的嫌疑，这不仅与法律惩恶扬善的基本法理不符，而且与表见代理制度的维护交易安全与公平的价值内涵相冲突。如果要求相对人与代理人之间法律行为完成之后仍然保持善意，那么，相对人在找到本人承担相应责任前都需要保持自己的善意，一旦失去善意，那么前期法律上保护的合理信赖利益就会落空，这对于相对人要求过于苛刻，不利于保护相对人的利益，表见代理制度也就失去了保护相对人合理信赖的作用。
关于相对人是不是无过失的，学界存在三种不同的观点：“单纯善意说”主张第三人对于外观的信赖只要善意即可，并不要求是否无过失；“无重大过失说”：认为相对人存在重大过失不能收到法律的保护；“无过失说”：主张相对人应当善意且不能有任何过失。笔者认为表见代理中对于相对人的要求不能过于严格，这样不能发挥保护相对人合理信赖的目的，但是又不能过于宽泛，这样无法与本人利益之间做到公平正义，因此，我认为“无重大过失说”更符合表见代理制度价值。如果对于相对人不做任何过失要求，那么表见代理制度对于相对人只能有一个善意的主观要求，并且本人要想免责，只能举证证明相对人处于恶意，由于这是相对人的主观意志，该项证据并不容易找出，使恶意相对人有利用表见代理制度牟利的机会。如果将无重大过失作为相对人的注意义务以及表见代理的构成要件，不仅不会增加相对人的义务承担，原因在于任何人在与他人交易时，都应当有相当的注意义务，而且也给了本人更大的可能免受因表见代理制度保护相对人信赖利益带来的不利益，从而使表见代理制度在维护交易安全，以及衡平本人与相对人利益方面发挥制度价值。
（四）被代理人要有可归责性
被代理人的可归责性，顾名思义，被代理人承担相应法律责任的事由。将被代理人的可归责性作为我国表见代理的构成要件的原因有以下两点：第一，从表见代理的制度价值来看，虽然表见代理设置的主要目的在于保护相对人的信赖利益，但是不能因保护相对人的信赖利益而损害本人的合法权益，这样有违表见代理制度中的公平正义价值取向，如果公平正义都不能加以保证，那么交易安全与效率更无从谈起。只有在行为的有害结果已由行为人所预料或者意图的性质时，对这个人的行为才应赋予制裁。对于被代理人的归责也必须是因为本人违反了法律的义务，例如在表见代理中常见的代理权收回时的注意义务，或者因为重大过失致使自己的撤权通知未到达相对人。没有违反义务而承担责任，这对于本人来说是极为不公平的，因此，可归责性是必须的。第二，从法律实践中来说，在最高人民法院发布的指导案例中，“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷上诉案”中对于表见代理的认定同样要求了本人违反了某些法定义务而承担表见代理责任。对于本人来说，承担一项自己本没有授权的代理行为的法律后果，无论从情理上和法理上，都是缺乏合理性的；这也与表见代理制度价值相违背。因此，表见代理构成要件中应当有被代理人可归责性这一要件。
如何认定表见代理中本人的可归责性的认定呢？学术界有两种理论甚嚣尘上――“主观认定标准说”和“客观认定标准说”。“主观标准说”认为本人的主观状态，即存在故意或者过失，才具有可归责性。“客观标准说”认为只要本人的行为与外观授权之间存在着客观上、可见的关联，那么就可以认定了本人的可归责性。笔者认为在我国表见代理中构成要件应当采用“客观标准说”。首先，本人的可归责性采用“客观标准说”，与上述表见代理制度采用“双重要件说”中的“因果关系说”具有一致性，外观授权与本人的可归责性在本质上产生的原因是一致的，都需要本人的行为与相对人产生的合理信赖之间有客观上的关联性。再者，表见代理价值在于维护交易的安全与效率，并且着重于保护相对人的合理信赖，对于本人的可归责性举证责任是由相对人进行举证的，如果采用“主观标准说”，要求相对人对本人的故意或者过失进行举证相对困难，不利于保护相对人的合理信赖。但是采用“客观标准说”，相对人只需要举证证明本人的客观行为导致了其产生合理信赖，其举证更加容易方便，有利于保护相对人的合理信赖利益。从司法实践中，认定本人具有可归责性的原因主要有：未尽及时通知相对人义务、未明确授权以及在第三人在场的情况下轻易口头授予代理人权限等；法院并未考察本人的为这些行为时的主观心理状态。因此，对于认定表见代理制度中本人的可归责性，应当采用“客观标准说”，只要本人的某些行为对于外观授权的产生具有关联性并足够引起相对人的信任，那么可以认定被代理人具有了表见代理的可归责性。
（五）否认相对人依表见代理进行主张权利的选择权
有学者认为表见代理主要目的在于保护相对人信赖利益，那么在其构成要件中应当赋予相对人选择义务人（本人或者代理人）的权利。笔者认为，表见代理的构成要件中不应该承认相对人这种选择权，原因有三：第一，一般情况下，被代理人的经济实力往往比代理人的经济实力要强，相对人向被代理人追求责任更能保护其利益；第二，表见代理实为无权代理，通过法律拟制产生同有权代理一样的效果，在有权代理中，相对人只能向本人主张合同权利，同理，表见代理也只能向本人主张相应权利；第三，表见代理制度构成要件中赋予相对人选择权，这对于本人与代理人都是不公平的，过分保护相对人的利益，必然导致有失公正，与表见代理制度内涵不一致。
综上所述，基于表见代理制度的价值选择――维护交易安全、保障交易效率、兼顾公平正义，其构成要件是：首先，代理人应当无代理权限，使其列属于无权代理范畴之内；其次，相对人在与代理人完成相应法律行为前应当善意且无重大过失，以不至于侵犯本人的合法利益，兼顾表见代理情形中公平正义；最后，从客观层面着手，认定本人的可归责性，更能够保护相对人的合理信赖利益。同时，从表见代理制度价值出发，其构成要件中不应该赋予相对人的选择权。笔者并没有否定其余学者从“风险原则”以及“法经济学”角度分析表见代理制度的构成要件的合理性，但是从制度价值层面去探讨表见代理制度的构成要件，能够使制度更能发挥作用。表见代理制度的构成要件应当以表见代理的价值内涵作为必要维度去构建，只有这样才能使表见代理的法律规定更加完善。
