文章的开始，先选取两个案例，一则发生在美国，一则则是国内的例子。先讲美国的例子：有一位货车司机路维，驾驶着一辆大型拖车在高速公路上行驶，撞上了一辆因机械故障停在路旁的客货车，结果造成两个站在车边的乘客当场身亡，一名坐在车上的乘客重伤，一年半后也不治身亡。
肇事司机路维当时经酒精测试，证明路维严重酒醉驾车。3位死者亲属聘请律师到高等法院起诉路维连带他的雇主——货运公司也一起告了。
指控该公司有两点疏忽： ①没有查清路维以前有酒醉驾驶记录。②轻率地将一件致命武器——大型货车交给这位酒友司机，结果夺去3位年轻人的生命。
原告律师经调查发现，被告货运公司曾在两年前因路维鲁莽驾驶把他辞退。近两年来，路维在其他地方也是多次违规，驾照屡次被吊销，包括一次因酒醉驾驶被判罪和停止驾驶的记录，但是这家货运公司没有查清路维离职后两年的驾驶记录又重新聘用了他，实属用人不当，故依据加州法律，雇主要为雇员的疏忽行为及其后果承担赔偿责任。
但是被告不吃原告这一套，案子经陪审团审理后，裁决原告得直。货运公司须赔偿780万给三位死者的父母双亲。
起先，该公司还不服，打算上诉，但是经双方律师翰旋，终达成和解。总赔偿额将至480万。
另外，路维的保险公司与原告达成和解，赔偿40.5万元。 另一个是近期国内的案例，2005年1月8日，浙江大学城市学院学生吴晶晶搭乘出租汽车回家，途中因口角被出租车驾驶员勾海峰杀害。
吴之父母在放弃对勾海峰的刑事附带民事诉讼情况下，2月吴晶晶父母以该车车主倪德华作为出租汽车经营者，没有尽到将乘客安全送达的义务，侵害了吴晶晶的生命健康权为由，向倪德华索赔66万元。杭州中院经审理后认为：吴晶晶是在乘坐被告经营之客运车辆过程中遇害，则原告可基于吴晶晶与被告间成立的旅客运输服务合同关系，主张由被告承担违约责任；同时，造成损害后果的行为人又系被告雇员，则原告亦可以雇主对雇员致人损害承担替代赔偿责任为由，主张由被告承担侵权责任。
两原告在本案中有权以雇主承担替代赔偿责任为由，选择行使侵权赔偿责任请求权。 对于本案的焦点，勾海峰对吴晶晶实施的侵权行为是否属于履行职务。
对此杭州中院认为：
一、无证据证明系被告授权勾海峰对吴晶晶实施了侵权行为或被告在事后对勾海峰的行为给予追认；
二、勾海峰所实施的故意杀人及盗窃行为并非是一名客运车辆驾驶人员所应正常实施的驾驶服务行为，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性；
三、勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意，并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致，且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。且勾海峰所实施的侵害行为，已为雇主自身的风险控制能力所不及，超出了被告作为客运出租车辆经营者所应负担安全保障义务的合理范围。
因此，杭州中院一审认为：吴晶晶所受之损害虽系被告所雇之驾驶员勾海峰所为，但并非是勾海峰履行职务、从事被告指派的雇佣活动所致，原告在本案中主张由被告承担因其雇员致人损害所生之替代赔偿责任，依法不能成立，对其诉讼请求不予支持。 从中外两个例子的事实就可看出，雇主责任作为一种雇员执行职务行为过程中对第三人造成损害的替代责任，对于保障第三人权益，构筑社会集体安全机制有着重大的意义。
但是雇主责任本身严格责任的属性，就决定了对其适用应持审慎的态度，尤其在我国目前的经济形态和社会利益博弈中。各项社会保障制度、集体安全分散机制大多不够完善，政府监管屡屡缺位。
如果无限制的扩大雇主责任的范围，势必造成雇主的不安预期，不利于雇主进一步扩展其事业。对于每年新增几千万就业人口的中国来说，作为一项重要的政策目标考量，资本规模的裹足不前也是我们不愿所见。
所以如何建构雇主责任的司法审判标准，统一全国雇主责任认定规则，无疑在中国现实环境中，在单位人向社会人角色转变中，在寻求社会集体安全和雇主个人利益，经济效率的平衡中，有着特殊的意义。 要建立一套完整的雇主责任认证体系。
雇主责任的理论渊源是不得不加以考察的制度路径的起始点。雇主责任得以出现，得益于三个理论基础。
雇主对雇员的替代责任，这个理论早期的说法是，如果雇员为了雇主的利益，而且雇员为雇主所控制，那么当无辜的第三人受到损害时，雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。第二个理论现代替代责任的基础则是基于一种公共政策的选择，即“合理分担危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本，职务行为导致的损害，最好的办法是让雇主来承担损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失，在全社会的领域内分散风险。
第三个理论较有新意。该现代的理论认为，替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是企业的危险事故。
因此，我们不应该去找寻雇主的过错，而是应该寻找他从事行业的危险性；不应该探讨雇主是否可以合理避免事故，而应该考察该企业不可避免的风险和代价。作为第一个理论的补充，有一种观点认为雇主在选择雇员时存在过失，雇主应该选择有工作能力的人为他工作，因为雇主选人上存在过错，那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。
我国对雇主责任法律制度的规制见于《民法通则》和最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中《民法通则》第四十三条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。04年5月1日实施的最高院的人身损害赔偿司解对雇主责任作了目前为止我国现行法律中最全面的诠释。
其中规定是这样的“第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。 第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。
雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。
雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。“ 可见职务行为和从事雇佣活动是我们对雇主是否承担雇主责任的事实基础，那我们又怎样判断一项行为是否是职务行为或是雇佣活动呢！这里判断的规则我认为是雇主责任归责的第一层核心要件。
我们判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为，一定要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系，这种联系不是一般的联系，而是稳定的、规律性的、内在必然的联系，是一种充分必要的联系，即可以由甲及乙，反之亦然 的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。
雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也是从事雇佣活动。这里在实务的角度中往往有雇主提出超出授权范围的抗辩，以支持不属雇主责任的诉求。
在此，我们就要把握雇员从事该行为的原因力，包括前述的内在联系也可以从以下两个方面考察：①雇主对雇员从事该活动有无控制力，如果有，有没有进行过控制，这种控制可以是明示的，如规章制度，雇主的指令等。也可以是默示的，只要雇员基于合理的理由，可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。
举个例子，护士下班后，正欲离开医院，送来一伤者，医院人手不够，该护士主动对该伤者包扎，包扎不当，引起伤者骨折，医院要对护士承担雇主责任。因为虽然该护士不在当班，但是任何一个处于当时境域的理性人都可以合理预见到院方在人手不够的情况下，将会要求该护士加班以利于抢救。
②从利益归属上判断雇员的行为是否是职务行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿，行为客观上可以给雇主带来利益，并且这种利益是确实的，利益与成本之间，利益要大于成本，任何一个理性人处于雇主的地位将会欣然接受这一恩惠的话，雇员从事该活动，造成损害的，雇主要承担雇主责任。
这里讲的一层意思就是司解中 “雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”的其中一个意味。但是值得我们注意的是雇员从事该活动所带来的利益是要确实的，不是主观的臆测。
而且理性人判断利要远大于弊。吴晶晶一案在浙江高院二审中，吴父母的代理律师提出一个观点，认为勾与吴发生口角后，催促吴早点下车，因而发生扭打，故而因忿杀人。
勾这样做的目的在于吴早点下车后，可以节省时间，利于他多跑几趟车，是为了车主倪德华的利益，故而杀人的行为与职务行为之间有着必然的联系，车主要承担雇主责任。我认为该论点是错误的，如果以口角进而杀人来给车主带来利益，在理论和逻辑上是不能成立的。
因为口角就能叫当事人快点下车，加快车辆流转。这种判断只是主观的臆测，并没有事实的根据，况且任何一个理性人均能判断用口角进而杀人加快车辆流转给车主带来利益，与杀人或与客人口角本身给车主带来麻烦之间，何有利益之说。
故勾的行为不属职务行为是很明显的。 雇员与雇主的关系从本质上来说是一种合同关系，故合同法中对损害赔偿的可预见性限制规则应该引入到雇主责任的规则体系中来，如果雇员在从事一项活动中，他从事该行为是雇主可以合理预期的，那么雇主就要为此承担责任，如果是无法预见的，就不必承当责任。
总之，雇主在雇员从事的活动中可预见的范围内承担责任。还是举勾海峰与吴晶晶遇害索赔一案的例子。
车主倪德华雇佣勾的目的在于勾从事正常的客运业务，勾在从事正常客运业务中，因疏忽、驾驶不当，引发的任何索赔均是在倪德华的合理预期之下的，如果发生上述的情况，车主无疑要承当雇主责任。但是对于勾在从事客运业务中杀人，那是车主无论如何也无法预计的，不在他合理预期范围内，故而法院认定“勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意，并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致，且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。
”是正确的。还有一个美国的例子，有一个农药公司，刚刚喷洒了一种新的杀虫剂，有一个员工有点不适应，头昏脑涨，还恶心，于是主管建议其回家，并问他要不要紧，能否独自回家，雇员说不要紧，自己可以搞得定。
结果该雇员在独自驾车回家途中出车祸。受害者要求该雇员的公司承担雇主责任。
一般来说美国的法律规定雇员在上下班途中不属于履行职务行为，雇主因此不必对雇员上下班途中发生的损害承担赔偿责任。这个规则称之为“上下班”规则。
但是在农药公司一案中，原告成功的证明了雇员在出公司上车时，脑袋还是昏昏沉沉的，这点公司是明知的，故而法院以公司可以预见到职员可能会发生意外为由判决公司要承当雇主责任。 关于雇主要为选人不当承当雇主责任的观点，理论上存在一处矛盾，即选人均是发生在损害之前，因为损害发生了，故而证明是选人不当，有客观归罪的嫌疑，同样也不是同一层面的“过失”。
我认为要对选人不当的过失做一归责原则的话，应考虑三个层次的问题： 首先，雇主聘用该雇员，对其从业资格有没有作该行业一般性通常的要求，如公交公司聘请公交车驾驶员，除了大客车驾驶证外，还要调查雇员的驾驶记录，有无酒醉驾驶的不良记录。因为公交车不但肩负着组织公共交通的重任，而且每天均有保障公共安全的重责。
除了一般的驾驶资格外，必要的审慎义务还是要附加的。如文章开始讲起的美国货运公司对司机路维审查不严就是一例。
如果雇主按照行业通行的标准雇请雇员，那我倾向与雇主在选人不当上可以免责。 雇主与客户之间就雇员的选任达成了合意，有合同的约定，那么雇主应当按照合同的约定选定雇员，否则如出现损害，雇主要承担选人不当的雇主责任，当然客户也可以以违约之诉要求雇主承担合同责任。
如医疗合同，合同约定名医看病，结果是一般医生看的，造成损害的，消费者（患者）可以选择合同之诉或者以欺诈为由，要求医院损害赔偿，这里，医院作为雇主要承担雇主责任的一条理由就在于选人虽达到行业标准，但不服合合同约定。 如果雇主对社会有公开承诺，保证其雇员要达到什么样的水准，这个承诺依据诚实信用的民法原则也可以构成有效的约束对其雇佣行为产生法律拘束力。
如果雇主雇佣了低于其承诺标准的人员，造成损害的，受害者在要求雇主承担雇主责任时可以将承诺作为选人不当的一条诉讼理由，要求雇主承担雇主责任。 当然合同约定和公开承诺所规定的雇员专业水平均不能低于行业通行的标准。
总之，我们在对雇主进行雇主责任的归责时，一定要对损害行为与职务行为或雇佣活动之间的因果关系做充分必要的逻辑展开。在充分保障受害人权益的同时，注意到雇主的合法利益表达，让雇主责任这一特殊的民事责任制度，在和谐社会关系，调整各种利益冲突的机制中发挥独特的作用。
参考文献 徐爱国 《名案中的法律智慧》 余晨峰 《美国法律致胜关键——赴美法律必读》 杭州市西湖区行政执法局·胡文苑
