共同危险行为构成要件之探讨 共同危险行为构成要件之探讨 共同危险行为构成要件之探讨 [摘要]由于法无明文规定，学界对共同危险行为的构成要件的认识很不统一，由此导致审判机关在实践中认定的混乱。本文通过界定某些术语的概念及澄清共同危险行为制度的价值取向来对比分析学界的各种观点，并化解其中的分歧，在此基础上，对共同危险行为构成要件依传统侵权行为四要件进行了构建。最后，运用类型化的构成要件分析了几个事例。
[关键词]共同危险行为、意思联络、共同过错、择一的因果关系
引言
本文试图对我国学界的各种观点进行整理，即先介绍学界关于共同危险行为构成要件方面的有代表性的观点，对其进行对比分析，找出分歧，在界定有关概念和分析共同危险行为制度宗旨的基础上，消解不同观点间的分歧，而后对共同危险行为按照侵权行为类型化的构成要件进行建构。在文章的最后，我将运用共同危险行为构成要件理论对一些事例进行分析，判断它们是否应被认定为共同危险行为。
一、学界关于共同危险行为的主要观点及其评析
（一）学界的主要观点
曹险峰等的四要件说与孔祥俊基本相同，他进一步对共同过失进行了批判：首先，疏于共同注意义务的“共同过失”的确是存在的，但不能作为归责的理由。因为该种“共同过失”是针对危险行为的形成而言，如果据此归责，与民法的过错责任原则不符。其次，共同危险行为人承担连带责任基础在于法律对全体共同危险行为人之过失的推定。申言之，即法律对全体共同危险行为人都具有惹起人之过失的推定，此种过失是相对于损害结果而言，而“共同过失”则是相对危险的形成而言，两者是不同性质的。因此，在构成要件上有意义的是实际致害人（惹起人）的过失，而非“共同过失”。[6]
（41）
以上是学界关于共同危险行为构成要件的几种有代表性的观点。其中王利明、杨立新、张新宝、原永红的观点基本一致；孔祥俊、曹险峰的观点基本一致；张瑞明在行为人有无意思联络上有自己的看法，将其归为一类；高留志在某些观点上独树一帜，尽管没有形成系统化的构成要件理论，但本文将其单独列出。
（二）简要评析
二、分析学界各种观点，找出并化解分歧。
（一）以上学者在对共同危险行为主观方面的认识上存在如下分歧：
2、关于过错的内容。大多数学者认为过错仅包括过失，我认为该观点值得商榷。因为法律之所以设置共同危险行为制度，就是在实际致害人不明时，适当平衡非致害人与无辜受害人之间的利益，最大限度地保护受害人的利益，实现社会公平（依一般侵权理论，致害人不明时，无辜的受害人只能自己承担损失，而共同危险行为制度的确立，使受害人可以从共同危险行为人处得到赔偿，同时，面对经济力量强弱不一的共同危险行为人，连带责任可以提高受害人获得赔偿的可靠度；同时，非致害人若能证明其行为与损害后果间不具有因果关系，则可以免责）。当共同危险行为人对损害后果的产生具有过失时，尚且牺牲非致害人的利益而保护受害人的利益，而当共同危险行为人之一部分或全体对损害后果的发生具有故意心态时（即在无事先通谋的情况下，一方故意他方过失，甚至均有故意，对受害人造成的损害又不能确定是谁所为），此时他们的主观恶性更大，更有必要向受害人利益保护方向倾斜。而这种情况无法被认定为狭义共同侵权（狭义共同侵权要求实际致害人确定，在行为人均为故意时，还要求行为人间有意思联络），又无法被认定为一般侵权行为（因为不知道实际致害人是谁），为了无辜受害人的利益，实现共同危险行为的设立宗旨，应该将共同危险行为过错的内容扩展为包括故意、过失在内，从而将这种行为认定为共同危险行为。？？
3、关于行为人之间有无意思联络（通谋）。德日许多学者认为行为人间须具备意思联络，张瑞明先生认为行为人之间可以有意思联络，也可以没有意思联络，而我国大部分学者认为共同危险行为人主观上没有意思联络。如前所述，这种分歧在于学者对“意思联络”理解的差异。正如孔祥俊所言“‘意思联络’一词不符合我们的法学语言习惯，且弹性过大，内涵及外延均难以界定，往往被牵强附会地作扩大解释。”根据语言的含义，我认为意思联络应该指行为人主观意思的横向联系，即所谓的互相通谋，同时这种意思应该是对损害结果所发生的故意心态，而非对危险行为所发生的故意心态。比如两小孩相约去用弹弓射鸟，不知是谁弹出的石子射伤了人，他们虽然对危险行为的发生（用弹弓射鸟）有故意心态，有意思联络（相约去玩弹弓），但对损害的发生（射伤人）具有过失心态，在构成要件层面上不具有意思联络。综上所述，可以将“意思联络”界定为“事先通谋，即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意。[1]（365）”在共同危险行为中，当行为人存在共同过失或一方过失时，过失者的行为均非出于自己所愿，谈不上致害的主观联系，不具有“意思联络”；在故意的情况下，如果行为人间有意思联络，那就属于狭义的共同侵权，因为意思联络作为行为人主观上的关联会将客观行为连成不可分割的整体，受害人所受的损害应是全体行为人所致，由各行为人对受害人承担连带责任，对内的责任分担上，即使各行为人应承担的赔偿份额认定上有困难，但依然可以根据各人的过错以及客观环境等来分配。总之，在共同危险行为中，行为人不具有意思联络。
（二）以上学者在对共同危险行为客观方面的认识上存在如下分歧：
1、共同危险行为是否要具有共同的一体性。在这个问题上存在两种学说[9]（111-115），一种学说是“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。持此说者以德国的拉伦茨、日本的梅谦次郎、饭岛乔平等为代表，我国大陆许多学者也持该种观点（如原永红认为具有危险性的共同行为是在同一时间、同一地域、对同一对象实施的）。另外一种学说是“致害人的不能确知说”，该说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件。行为人的行动，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。我认为“致害人的不能确知说”更符合共同危险行为制度的宗旨。从立法史上看，共同危险行为起源于罗马法，其原始的构想在于解决致害人不明时受害人无法举证求偿的问题，而不重在行为人行为的共同性。从理论发展趋势看，以“行为之共同说”为主导的大陆法系近年来开始转向“致害人的不能确知说”，以更好地保护无辜受害人的利益。高留志先生认为这种转变是应该的，但“难免有时会不当地扩大无辜被告人的范围。在这种情况下，应根据社会公共的价值观、伦理观对‘危险行为’的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的无辜被告人免除责任。”我认为高先生是多虑了，行为是否具有一体性只是认定共同危险行为的众要件中行为要件的一方面。否定共同危险行为的共同一体性并不会扩大无辜被告人的范围。因为要成为共同危险行为人首先必须实施具有危险性的行为，“对于危险性质之认识，应当把握两个方面：其一，它所威胁或将要损害或正在损害或已经损害的客体是受民法所保护的他人之民事权益，因此行为本身具有违法性；其二，这种危险性是现实存在的，不仅仅是一种可能性或者或然性……[4]
（91）”，同时，从客观上说，任一危险行为本身都要足以造成这样的损害后果。有了这样的限制，就不会扩大无辜被告人的范围。比如开架式图书馆闭馆时，发现当日有书被窃，不宜认定当日所有进入图书馆的读者是共同危险行为人，因为进图书馆本身不是危险行为。
2、在共同危险行为中，行为人行为所造成的致人损害的危险或行为本身在造成实际损害时是否都已实际存在。有学者认为“在造成实际损害时，各个危险行为或行为所造成的危险都已实际存在，并且都有造成实际损害的可能性。[7]（110）”另有学者不同意这种观点，认为“既然共同危险行为不以行为的共同性为要件，则异地、异时、异质的危险行为也能构成共同危险行为。从这个角度看，在实际造成损害时，可能行为人的危险行为都已实际存在，也可能部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未实际存在。[8]
（74）”我赞成前一种观点。下面从危险与危险行为两个层面分析。行为人行为产生的致人损害的危险在实际造成损害时应该已经存在，否则，行为人的行为与损害后果间必然不具有因果关系，从而行为人是可以免责的。而行为人的危险行为在造成实际损害时应该已经发生或正在发生，但未必依然存在，只要其行为所造成的危险继续存在就可以了。如前所述，共同危险行为不需要具有共同的一体性，可以异时、异地、异质，高先生以此为前提，之所以得出错误的结论，就在于没有把握共同危险行为的特性，即任何一个危险行为都要有独立造成已经发生的损害后果的可能性，且这种致害概率基本相等，在无法查清谁为致害人的情况下，法律推定每一个这样的危险行为与实际发生的损害后果间都有因果关系，从而让共同危险行为人对受害人承担连带责任。因此，在造成实际损害时，危险行为或者已经发生过，或者正在发生，而不会出现尚未存在的情况。
4、共同危险行为是否有特定的指向。大多数学者认为共同危险行为没有特定的指向（如杨立新、王利明、曹险峰、张瑞明等），“否则，行为人主观上即具有共同故意，将成立共同加害行为（即狭义的共同侵权行为-笔者注）[6]
（41）”。这是他们认为共同危险行为过错的内容仅包括过失的必然的逻辑结果。从上文我对过错的内容也应包括故意的论证，可以看出共同危险行为在某些情况下有特定的指向，比如数人在没有意思联络的情形下皆出于故意针对某人实施危险行为，造成的损害后果不能确定是数人中的何人所为。由于前面已有论证，此处不再赘述。
三、对共同危险行为构成要件的类型化构建
从以上的论述可以发现，众学者的共同危险行为构成要件大多没有按照传统侵权行为四要件（侵害行为、损害后果、因果关系、主观过错）进行分类阐述，显得有些零乱。我认为若能依传统侵权构成要件的类目对这些内容进行表述，会使这种分类符合科学性要求：即构成要件间不重复，构成要件周延，不遗漏，这些都有助于我们在判定时做到思路清晰、认定准确。
2、从损害后果上看，损害后果表现为对法律所保护的某种利益（比如健康权、财产权）的现实、客观的损害。
3、从因果关系上看，侵害行为与损害后果间具有择一的因果关系。所谓择一的因果关系，是指数个人的行为均有可能导致结果的发生，但究竟何人的行为与结果有因果关系，并不明确。共同危险行为的损害后果并非为全体行为人所致，是且只是其中某一人或一部分人的个别行为所致（不是其他外力介入所致），但由于时间、空间和其他条件的限制，无法判明谁是真正的加害人，法律在均衡无辜受害人与无辜被告人利益的基础上，推定所有共同危险行为人的行为与损害的发生具有因果关系，让他们对受害人负连带责任。这种推定的因果关系是可以被推翻的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。换言之，行为人若能证明行为与结果间不具有因果关系，则可以免责。
4、从主观过错上看，共同危险行为人间具有推定的共同过错。首先，非致害人对危险的形成具有事实上的过错，法律推定其对损害结果也具有过错
