【论文摘要】 劳动派遣中涉及关系比较复杂，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担，如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益。【论文关键词】劳动派遣；雇主替代责任；准双重劳动关系 劳动派遣是一种特殊的雇佣劳动关系，涉及两个雇主对一个雇员的支配、管理，当派遣劳动者在派遣劳动过程中致他人损害，由哪一个雇主承担责任？随着对派遣用工方式的法律确认，这种纠纷必然显现，因此，从侵权行为法和劳动合同法的角度对这方面问题的理论研究是必要的。
一、劳动派遣基础法律关系的定论 劳动派遣关系是派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派单位(实际用工单位)，派遣劳动者在实际用工单位的指挥管理下从事劳动的关系。劳动派遣的本质特征是雇佣劳动和使用劳动的分离。
劳动派遣涉及三方的法律关系：派遣单位与劳动者之间的关系，派遣单位与要派单位之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系。在这三方的法律关系中，派遣单位与要派单位之间的关系是民事合同关系，不是劳动合同关系，对这一点已经确切无疑。
但对派遣单位与劳动者之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系的性质还有争论。一般劳动者最初是由派遣单位招募、管理的，也是由派遣单位派出到其他单位劳动的，因此在派遣单位与劳动者之间成立劳动关系少有争议，但劳动者与要派单位之间是否存在劳动关系存在较大的分歧。
在劳动法学界主要有以下不同的看法。
(一)一重劳动关系说 一重劳动关系说认为派遣劳动者与派遣单位和要派单位三者之间只存在一个劳动关系。 派遣单位，而不是要派单位与派遣劳动者建立劳动关系。
据董保华教授总结：根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说： 1. 劳务给付请求权让与说。劳务给付请求权让与说主张：要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。
此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳务给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付。
2. 真正利他契约说。在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳工建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。
所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。 3. 双层关系说。
我国劳动法学者王全兴认为：劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动关系。
在劳动派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。
可见这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。 日本主张一重劳动关系，《日本劳动派遣法》第2条规定：派遣劳动，为将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人之指挥命令，为该他人从事劳动。
一重劳动关系对各国劳动派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。 在一重劳动关系说中的前两个学说是认为派遣单位与派遣劳动者之间形成劳动关系，而在王全兴教授的论述中，认为劳动者和要派单位的生产资料密切结合，因此在派遣劳动者与要派单位之间才形成劳动关系，而派遣单位只是要派单位的代理主体，因此，在派遣关系中只存在一重劳动关系。
在实践处理中，我国湖北、福建等地的立法都采用一重劳动关系。
(二)双重劳动关系说 美国一些学者主张双重劳动关系说。由于派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆须承担雇主责任。
至于直接使用派遣劳工的要派机构，由于美国法有所谓的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派机构有时亦须承担雇主责任。一般而言，要派机构是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。
我国学者董保华主张双重特殊劳动关系说，认为在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。
特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。
劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。
双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系，既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。
目前，上海立法实践中采双重劳动关系。 笔者认为一重劳动关系说中的劳务给付请求权让与说和真正利他契约说只承认要派单位与派遣劳动者之间的劳动关系，不承认派遣劳动者与要派单位之间的劳动关系，将会不利于保护劳动者的合法权益也不利于要派单位尽劳动法上的义务，更不符合合同转让的理论。
在民法理论中合同是可以转让的，合同的权利和义务可以分别转让也可以同时转让，还可以是转让权利、义务的一部分，但是其转让后，受让人也成了合同的主体，是合同中的债权人或义务人，不会是其他的关系。劳动合同即使可以转让其权利、义务的一部分，也应遵循民事合同转让的理论，受让人也应成为合同中的主体。
况且劳动合同具有特殊性，与普通民事合同不一样，它既具有人身性也具有财产性，且是受劳动法的强制性条款干预的自由程度不高的合同，不能将其合同中的权利义务随意转让。民事合同转让的限制中就包括与人身有密切关系的一类合同，有一般不宜转让的规定，劳动合同属于与人身密切相关的一种特殊合同，一般来讲也是不宜随便转让的。
再有，派遣劳动者虽然与派遣单位存在着劳动关系，但实际是在要派单位劳动，劳动过程的一切是发生在要派单位的管理安排下，劳动过程中发生的纠纷也最有可能发生在要派单位，因此劳动法规定的用人单位的职责与劳动安全卫生管理义务派遣单位很难控制与掌握，要派单位如不履行劳动法上的相关义务(因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系)，劳动行政部门也不好监督管理。另外，因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系，派遣劳动者就不用对要派单位承担竞业禁止义务，这不利于要派单位的商业秘密保护。
因此一重劳动关系说在实际运作过程中会产生法律空位与保护不能。至于王全兴教授的一重劳动关系的双层运行说与上述的两种一重学说还有不同，该说认为是在派遣劳动者与要派单位之间成立劳动关系，而把派遣单位看作是要派单位的代理人，是受要派单位的委托招聘、代发报酬等的受托人。
这种解释也有些牵强，以代理的理论解释劳动关系，存在许多解释不通的地方。代理人在实施代理时，应以被代理人的名义去行为。
在实践中派遣单位在招工时也不可能以要派单位的名义去招工、签劳动合同，以代理来解释派遣劳动关系，显然是行不通的。 笔者比较赞同董保华教授的观点，认为是双重特殊劳动关系，在派遣单位与派遣劳动者之间和要派单位与派遣劳动者之间都存在劳动关系。
但笔者不赞成董教授认为特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的一种用工关系的说法，因为现在双重劳动关系已大量存在，承认双重劳动关系已是世界各国的发展趋势。劳动者与一个雇主签订了劳动合同，只要在法律允许范围内，可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。
因此，主体资格应是不成问题的。只不过劳动派遣的这种双重劳动关系，不同于普通的双重劳动关系，不具有普通双重劳动关系的完全特征，具有自身的特殊性。
笔者认为把这种特殊的双重劳动关系叫做“准双重劳动关系”更为确切，以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位，派遣劳动者却履行一份劳动任务，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，受两个用人单位分别的管理。
而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。这不同于普通的一个劳动关系，也不同于普通的双重劳动关系，具有一定的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此，称之为“准双重劳动关系”更为贴切，恰如民法理论中的“准物权”、“准财产权”的概念。
通过准双重劳动关系的确认，可以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务，只不过根据不同情况二者承担义务各有分工，对劳动者的基本权利分别给于保障，这种分工可以在《劳动合同法》中规定劳动派遣的内容时，根据两个雇主的不同情形，以法律规定的形式分配两个雇主的权利与义务，以防两个雇主以约定的方式回避劳动法上的义务，也防止相互推托劳动法上的义务，对劳动者保护不力。 派遣劳动中存在两个雇主对同一位雇员的管理与支配的准双重劳动关系，是探讨雇主替代责任的理论基点。
二、两个雇主之下的替代责任之比较研究
(一)对美国法的分析 在美国雇主对其职员的替代责任，按照传统理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称为“长官负责制理论”。现代的观点是，一个企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本，因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。
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4)不过，这个理论也存在着例外，就是“借用人员规则”。这也就是当存在两个雇主的情况下，上述理论将被打破，不能完全被适用。
“借用人员规则”实质就是谁借用谁承担责任，而借出公司无需承担其雇员的致害责任的规则。但后来，在美国一家清水钻井公司的职员与一家设备租赁公司一案 改变了美国传统的“借用人员规则”。
原告不服审判法院的判决，上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。大法官说，本案件中涉及的法律问题是一个职员同时为两个公司行为，借用规则使用的时候，一般只能够由一方承担替代责任。
在这样的情况下，就要确定由哪个雇主承担责任？大法官分析了两种判断的尺度。按照传统的方法，法院要依据“控制”因素，也就是职员在履行职务行为的时候，谁控制职员的行为？其理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”。
但在实际上，两个雇主可能都对该职员的行为有控制力。比如，一般雇主有权解雇该雇员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为。
当法院强调一般控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。
另外一种方法是确定“利益”因素，也就是看该职员的行为使哪一个雇主受益？但是问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为总是同时增进了两个雇主的利益。在分析了现有规则不足之后，大法官提出了自己的看法。
他认为在借用规则之下，确立单一的责任是不恰当的，由此应该引进连带和补偿的原则。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。
这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的应用虽然并非易事，但它的确提供了可行的方案。 (P2
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4)在这种存在双重雇主的情况下，按照马修大法官列举的两个判断标准“控制权”和“利益”标准都难以判断出由哪一个雇主承担责任更合适，因此采取了折衷的连带责任或双重责任方式。
(二)对英国法的分析 在英国确定替代责任下的雇员，法律实践中存在着两种标准，一是控制标准，一是综合标准。按照控制标准，一位雇员意味着雇员的工作方式听命于“控制”雇员的那个人，也就是说，雇主会告诉雇员“做什么”和“如何去做”。
但随着现代工业和商业的发展，这种浅显和简单的标准变得越来越难以运用了。因此法院倾向于扩展“雇员的含义”，这时，雇员包括这样的一些人，他们在工作中实际上不受雇主的控制，不听任于雇主要求他们的“如何完成他们的工作”。
综合标准按照丹宁勋爵的说法是一个侵权行为人是否为雇员，应该决定于他的工作对于雇主的商业行为而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么它就是一位雇员。
为了一个特殊目的，在一定时间内，一个雇主(一般雇主)将其雇员转租给另外一个人(特殊雇主)。在这种情况下，如果这位雇员实施了侵权行为，那么法院必须判断在关键和重要的时刻，两位雇主中的那一位是雇员的真正雇主，从而决定谁将要承担替代责任。
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9)最有代表性的案子是1947年的Mersey Docks ＆ Harbour Board v. Coggins ＆ Griffiths(Liverpool)Ltd. 一案。海港委员会将一台起重机和一个司机租给了Coggins ＆ Griffiths公司，合同中约定使司机暂时的成为Coggins ＆ Griffiths公司的雇员，尽管海港委员会保留解雇权。
由于司机的过失，致一位第三人受伤。问题是谁来承担替代责任。
最后认为海港委员会承担责任，因为它仍然控制着起重机如何工作 。这个案子是在应用规则中保持最清晰阐述的大量关于这种问题的案件之一。
尽管大量的因素已被考虑在决定两个雇主由谁承担责任，法院也将坚持最主要的控制力作为最终的考虑。其他的因素包括载重的机器类型(机器越复杂，长期雇主越可能承担责任)、在暂时雇主之下服务的持续时间，诸如一般的事情由谁来支付报酬、谁来缴纳保险费用、谁持有解雇权、是否两个雇主都试图控制这些事情。
一般雇主可以把责任转换给暂时雇主，然而，由1977年的不公平合同条款(the Unfair Contract Terms Act 1997, UCTA)法严格约束。但是两个有趣的结果显然是完全相反的案子给我们以启示：在Phillips Products v. Hyland和Thompson v. T. Lohan(Plant Hire)Ltd. 案中，Phillips和Thompson所有的目的和意图都有相似的事实。
他们都是涉及雇主出租JCBs和司机，两个租用合同都是按照他们的条款8规定，租用人(暂时雇主)负责司机的过失而不是机器的主人(长期雇主)承担责任。两个案子的司机都过失引起了损害，在Phillips案中，损害了租用人的财产；在Thompson案中他导致原告的丈夫死亡(原告的丈夫也是在机器所有人那里工作)，长期雇主(出租方)依赖它与租用人的合同条款8，企图不承担司机的过失责任。
上诉法院认为条款8符合UCTA的第2部分第2款，假如条款满足了作为出发点的UCTA的第13部分合理条件，将会保护长期雇主。但法庭认为它没有，因此转换替代责任的条款是无效的。
而在Thompson案中，正相反，原告的遗孀诉机器的主人(过失司机的长期雇主)补偿损害。在三方的诉讼中，长期雇主试图转换损失给租用人(过失司机的暂时雇主)，租用人被告试图求助于UCTA以避免条款8的适用，假如有效将要转换责任给租用人。
这正像我们已经看到的在Phillips案中已经成功了，而在Thompson案中却失败了，责任由租用人承担。条款8在两个法院有不同的待遇，这引起了很多的问题。
后来对此有解释，认为这与受害人的诉讼请求的偏向有关，受害人的诉讼请求的不同偏向，导致UCTA的部分2条款的不同适用结果 。可以完全肯定法庭让长期雇主承担较重的举证责任证明他已把替代责任转换给暂时雇主 。
然而也有很多人主张应采取美国法院的观点允许原告同时诉两个雇主，然后在他们之间划分出他们应承担的责任 。但在法院审判中，当存在两个雇主的情况下，在英国仍然是要由一个雇主来承担替代责任，具体由哪个雇主来承担，由法院根据事实和上述的“控制标准”及“综合标准”来判断。
(三)我国台湾地区学者的分析 王泽鉴先生认为：受雇人受一人的选任，并服从其监督，是一般通常的现象，但在现代分工的社会，一个人同时受雇两人或两人以上者，不乏其例，至其形态或为数人共同雇佣一人，或为数人各为自己事务雇佣一人而分享其劳务，或一人独立为数人服务，或暂时借用他人之受雇人。在这诸种情形下，数雇用人究应共同或分别对其受雇人行为负责，实务上很重要，值得探讨。
1. 一人独立为数人服劳务。一人同时为数人服劳务，亦常有之，其究为何人服劳务，致生损害，若能确定，则由该人负责。
若受雇人适同时为数主执行职务而损害他人，例如某甲同时受雇于乙、丙两人为其搬运商品，某日甲奉乙之命载运货品至码头，丙恰亦为同样指示，无论乙丙彼此之间是否知悉此事，若甲途中驾车失慎，伤害行人时，乙丙两人应与甲连带负损害赔偿责任 。 2. 借用他人之受雇人(The borrowed servant)。
这种情况较为复杂，难以处理者，系原雇佣人(一般雇用人)基于契约或其它关系，将其受雇人让与他人使用(临时雇用人)，而于执行职务时至生损害，例如百货公司增建房屋，以自己司机供建筑商使用，搬运材料，司机于执行职务之际侵害他人权利。在此种情形，首应说明者，系一般雇用人与临时雇用人之间纵有求偿办法之约定，亦属于内部关系，对被害人依侵权行为法规定请求赔偿之权利，不生影响。
受雇人因执行职务损害一般雇佣人之权益时，应由谁方负责，原则上应解释依当事人之间契约内容定之。至出借之受雇人侵害第三人时，究应由原雇用人或临时雇用人负责应斟酌雇佣人责任之基本思想，采两项标准决定之，即
(1)在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为。
(2)雇用人究为谁之利益在执行职务。有疑义而不能决定时，则基于政策上的考虑，应使一般雇用人与临时雇用人负连带责任。 (P18-
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9)可见我国台湾地区也主要受美国理论的影响，在判断应由哪个雇主承担责任时也采用与美国相似的两个判断标准——“控制标准”和“利益标准”，与美国处理方式也相似。
三、我国劳动派遣中雇主替代责任的承担 关于雇主替代责任，确切地说，我国《民法通则》并未规定，只是在特殊侵权行为中对国家机关的工作人员职务致害责任作了规定，并没有规定除国家机关之外的其他企业及用人单位的员工致害责任的承担。但在现实中这种员工致害的案例并不少见，为了解决法律上的遗漏，最高人民法院在《民法通则意见》的第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，依法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。
但这只是解决了代理问题，且只涵盖了给他人造成经济损失的，没有包括给他人造成人身损害的赔偿，因此《民法通则意见》仍没有完全解决问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第42条规定：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第45条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。这只是从程序法的角度对法人工作人员及雇员的致害承担责任的规定，仍没有解决实体法的问题。
2009年的《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。
这是我国第一次从实体法的角度来规范雇主责任，也是我国侵权法上的一大进步。这是考虑到我国近年来在劳动关系领域已经全面实行了劳动合同制，除了劳动法调整的劳动关系以外，还存在着其他的用工形式，不论哪种雇佣形式，都属于通过使用他人劳动获得利益，同时，通过雇佣他人使雇主的活动范围扩大，也扩大了其他人因此受到损害的风险。
根据报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则，利益和风险一致，风险和责任一致，由雇主来承担雇员在雇用过程中的致害责任，是符合基本的社会正义观念的。比较遗憾的是在人大法工委的2009年12月的《中华人民共和国民法》(草案)中没有体现雇主的替代责任，仍然没有超越《民法通则》的规定范畴。
在我国学者的《民法典》草案建议稿中对雇主替代责任都有所体现 ，但是遗憾的是所有的草案对在存在两个或多个雇主的情况下，雇员致害如何承担责任没有涉及，学界的相关研究也匮乏。这不利于全面有效地调整我国的雇主责任赔偿关系，必定会造成法律适用上的空位。
因此，研究有两个雇主的情况下，雇主替代责任如何分担，具有重要的现实意义。 在劳动派遣关系中，研究雇主的替代责任更为重要，以免两个雇主相互推诿，推卸责任，损害劳动者的合法利益。
在我国的劳动派遣关系中，正如上所述，存在着两个准雇佣劳动关系，一个是派出单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，另一个是要派单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，形成准双重劳动关系，这样就有两个准雇主，当雇员在劳动过程中过失致他人损害，两个雇主如何承担侵权法上的替代责任？笔者认为，通过考察了英美国家的做法，采纳“控制标准”和“利益标准”或是英国的“综合标准”都难以准确地界定出由哪一个雇主承担责任更合理。而美国的马修大法官提出的连带责任和双重责任更有道理。
因为在派遣劳动中，雇员的劳动是同时为两个雇主增进利益，根据报偿理论，“利之所在，损之所归”，由两个雇主承担连带责任是符合报偿理论内涵的。这种连带责任的替代责任方式也有利于保护受害人的合法利益，派遣劳动关系的复杂，受害人无从知晓，当损害发生时，如果界定某一个雇主承担替代责任，而另一雇主无需承担替代责任，就会使受害人为寻找正确的被告而颇费周折，这对受害人是不公平的。
再有，两个雇主对雇员都有一定程度上的控制管理，只不过是管理控制的方面及程度有所不同罢了。一般而言，要派单位是雇员的真正劳动的场所，由要派单位来组织管理雇员的劳动过程，派遣机构负责录用员工、组织培训、发放报酬、交纳社会保险及对外派遣雇员的管理活动。
所以，两个雇主对其管理之下的员工劳动过程中的侵权行为承担替代责任是有事实依据的。综上所述，在劳动派遣中两个雇主应对其共同雇员在劳动过程中的过失侵权行为承担连带的替代责任。
在受害人的诉讼中，可以列两个准雇主同时为被告或其中任何一个为被告，请求损害赔偿，这有利于受害人的诉讼，有利于合法权利的维护。如果受害人只列出一个被告的，且实际上应该由另一个雇主承担最后责任的，法院可以追加另一个雇主为被告，共同审理。
至于在两个雇主内部如何承担责任，我们可以借鉴英美法的判断标准，综合评判。对于这种雇佣关系转移的替代责任，法国学者认为，法官应当探询在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权力，是谁在对他们施加有效的权威。
如果两个企业主之间这些问题有明确规定，则根据这两个企业主之间的契约来决定，由其中对这些工人发号施令的企业主对工人的行为负责；如果他们订立的契约欠缺明示条款，则应考虑各种具体情况来确定，如转让期限，当事人双方各自的技术能力以及所分配的利润等。 (P2
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4)法国学者的观点与英美国家的观点具有相似性，两个雇主有约定的按其约定来承担替代责任，如果没有约定，应根据主要的对雇员的控制力来承担责任，如此规定有利于直接控制、管理雇员的雇主认真履行管理责任，防止损害的发生。 在《劳动合同法》中也可以规定劳动派遣中的两个雇主可以在派遣合同中约定由哪一方雇主承担替代责任，但这只是内部的约定，不具有对外的效力，任何一方雇主不能以派遣合同有约定而对抗受害人的请求，在其承担责任之后可以根据派遣合同的约定主张权利。
这样规定的有利之处在于通过两个雇主的约定，明确一方承担责任，可以促使责任人尽心履行其管理职责，以减少损害的发生。再有这也是充分尊重民事合同中的双方当事人的意思自治原则的体现，尊重双方的选择。
在劳动派遣合同中没有约定或约定不明的，两个雇主应当承担连带责任。 鉴于劳动派遣中雇佣关系的复杂性，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担；如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益。
【注释】一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由哪一个公司承担替代责任呢？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为是在为借入公司工作，因此应该由借入公司承担替代责任，而不是由借出公司承担责任。即使该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。
见徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第254页。原告是一家叫做清水钻井公司的职员，他为公司铺设水管。
被告是一家设备租赁公司，他向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定，被告公司向清水公司提供挖渠所需要的设备及其操作员，设备和操作员的租借报酬以小时计算。
清水公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如果如此深的沟渠得不到支撑的话，就会有危险坍塌，但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后，沟渠坍塌，原告受伤。
原告将被告告上法庭，他认为操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害，而被告是操作员的雇主，被告因此要承担替代责任。审判法院做出了有利于被告的判决，理由是：操作员虽然是被告的职员，但在本案中，他实际上是在为清水公司工作，因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。
原告上诉，最后上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书，其最后的结论是修改下级法院的判决，发回重审。Kastner v Toombs, Supreme Court of Alaska, 1980. 611P. 2d62. 参见徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第253-254页。
〔1947〕1, 61. It was further said, at 13-14, that the question which of the two employers would be liable for the tort of the borrowed servant was not determined by any agreement between them. 转引自Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW, Oxford University Press2003 Fifth edition, page580. J. N. Adams and R. Brownsword, ' Double Indemnity-Contractual Indemnity Clauses Revisited' 〔1988〕 JBL146, 149. 参见Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW, Oxford University Press2003 Fifth edition, page581. 这时肯定的技术工人伴随着复杂的机器，然而在理论上非技术工人的出租是不同的。SeeBhoomidas v. Port of Singapore Authority 〔1978〕I All ER956，960. 转引自Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis：TORT LAW, Oxford University Press2003 Fifth edition, page580. Strait v. Hale Constr. Co. , 26 Cal. Ap. 3d941, 103Cal. Rptr. 487( 19
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2) and for further references to US views, seeJ. A. Henderson and R. N. Pearson, The Torts Process ( 19
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1) , 177-9; and for an analysis of the parallel problem I UK labour law, see S. Deakin, ' The Changing Concept of the " Employer" in Labour Law' ( 200
1) 30 Industrial LJ72. 转引自Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW, Oxford University Press2003 Fifth edition, page580. 参阅Atiyah, p. 150; 《美国代理法诠释》Restatement of Agency, 2d. Vol. 1, p. 499. 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》
(一)，中国政法大学出版社1997年版，第18页。 参见王利明主持的中国人民大学《民法典》草案建议稿第1889条，梁慧星主持的《民法典草案建议稿》第1590条，徐国栋主持的《绿色民法典草案》第1592条。
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