摘 要 雇主替代责任是侵权法从惩罚功能向补偿功能倾斜的表现，是侵权法“自己责任”理念的一种例外。雇主替代责任是种特殊的责任承担方式，是单一归责原则而非复合归责原则。雇主替代责任是实用性主义的产物，并不能完全按照侵权的一般理论来理解和剖析，否则雇主替代责任的适用将会出现偏差。
关键词 雇主替代责任 雇佣关系 雇主 雇员
作者简介：姚阿敏，武汉大学在读研究生，研究方向：民商法。
替代责任是英美法系的称呼，大陆法系一般称为为他人的行为承担责任。雇主替代责任与侵权法的基本理念――“自己责任”的理念相去甚多，那么这种责任承担方式的理论依据是什么？有学者认为，雇主对雇员的侵权行为承担责任有两个根据――过错推定和危险理论。过错推定理论认为，雇主在选任雇员时存在过失，即选任了不合格雇员，或者说雇主在监督控制雇员方面存在过失，最终导致雇员侵权行为的发生。 危险理论则认为，如果一个人自他人从事的活动中获利，则应对该他人活动所带来的危险负责，即使他没有过错。在规定雇主替代责任为严格责任的国家，一般倾向于危险理论，法国学者Legier认为“雇主应对其行为所产生的危险负责”。 雇主雇佣雇员使得自己的行为自由在实然层面得到扩张，并且从应然层面获有利益，因此给社会带来的风险，由其承担是恰当合理的。另外，从保护受害人的角度出发，更有利于受害人损失的填补，这恰恰是近代以来侵权法的发展方向。因此，雇主替代责任符合法律价值要求。
让雇主为雇员的侵权行为承担替代责任是各国认同的侵权法原则，我国也不例外，但是由于我国调整雇主、雇员关系的法律法规涉及多个法律部门，且掺杂历史原因，我国雇主责任存在称呼不统一的问题。有学者认为应当废除雇主、雇员概念，雇主责任反映的是私有制关系，含有阶级差异的色彩；有学者以用工者取代雇主称谓，被用工者取代雇员称谓 ；还有学者用劳动者和用工单位、用人单位等称呼。我国《侵权责任法》关于雇主替代责任有多条规定，概念也不统一，如《侵权责任法》第34条称之为用工单位、用人单位和工作人员，第35条规定称之为提供劳务方和接受劳务方。这两条规定除了雇主类型及是否有报酬之外，究其本质无任何不同，这种分条款规定的做法是否妥当令人质疑。
因此，为了避免法律规定的重复和漏洞，用雇主替代责任的概念比较恰当。首先，雇主替代责任可明确表现出该种责任的特点――“替代性”并且其他概念难以涵盖帮工、个人雇佣的情形。因此采用雇主责任概念更有利于法律适用，也能明确表达这种责任的适用条件，并且无论大陆法系还是英美法系均采用雇主、雇员概念，实无必要另辟蹊径采用其他概念。
一、 雇主替代责任归责原则的质疑
关于雇主替代责任，大部分学者认为采取的是无过错责任原则。我国《侵权责任法》第34条对用人单位、用工单位因劳动者执行工作任务造成他人损害的责任承担问题作出规定，第35条则是个人劳务关系中雇主替代责任适用情形。从规定可以看出我国的雇主替代责任不要求雇主有主观过错。在域外立法中《法国民法典》、《比利时民法典》、《葡萄牙民法典》以及新《荷兰民法典》均认为雇主应对雇员侵权行为承担无过失责任，并且这种责任基于执行工作中存在的固有危险。
而《德国民法典》规定，雇主替代责任为一种过错推定责任，当雇员行为构成侵权时，法律推定雇主存在过失，但是雇主如果能证明他在雇员的选任，设备及工具的提供方面均无过错，或即使他已经尽到合理注意义务，也不能阻止损害发生的，不负赔偿责任。与德国立法相似的《日本民法典》第715条也规定雇主替代责任为过错推定责任，但值得注意的是，德国实务界通过要求雇主承担严格举证责任等方式，防止雇主举证免责，修正过错推定原则带来的问题，而日本实务界则不承认无过失抗辩。
基于以上事实，学者们分析认为，随着社会经济的发展，各国在雇主替代责任性质认定上趋同，均认为或朝着无过错责任方向发展。这与侵权法理念由对加害人过错的非难到对受害人补偿的转变是相对应的。一方面，如果侵权人没有能力赔偿受害人，受害人又不能从其他人处获得赔偿，无疑对受害人极为不利。然而雇主与侵权人之间存在特殊联系，并且雇主从雇员执行任务的行为中获得利益，如果雇主不替雇员承担责任，就导致雇员及受害人经济地位下降，而雇主经济地位上升的局面。这种利益的不平衡是社会不能接受的，因此雇主承担责任具有了合理性；另一方面，雇员可能有能力赔偿受害人的损失，保留受害人及雇主对雇员的求偿权是合理的，对受害人更有利。
但是，部分学者认为，雇主替代责任是种特殊的责任承担方式，不能以过错责任或无过错责任种类划分，而是与此平行的概念。笔者也赞同，雇主替代责任不适用于侵权法上追究行为人责任一般适用的过错责任原则和无过错责任原则，理由如下：
首先，雇主替代责任是侵权责任的代为承担，而非责任归咎于雇主。雇主替代责任从字面意思上分析，雇主没有实施侵权行为且无侵权的故意或过失，因此雇主本不应承担侵权责任。但是雇主与雇员存在特殊的联系，雇员的行为是执行雇主交付的任务，并且这种任务可以导致雇主经济利益的增加，并且极大地扩展了雇主的行动范围。因此，雇员执行职务造成他人损害，雇主承担该责任。但是这并非意味着雇主是侵权行为的主体，非侵权主体也就不存在侵权法中基于侵权行为人主观意图而归结出的过错责任与无过错责任理论。张新宝教授在《侵权责任法原理》中将“归责”定义为“确认和追究行为人的民事责任” ，归责原则就是为确定行为人责任而抽象出的概念，雇主并非行为人，故无法适用归责原则。
其次，雇主承担替代责任并非所有层面上的责任均由雇主承担。上文已经分析过，雇主代为承担侵权责任是由于法律推定雇主的经济实力强于雇员，由雇主承担替代责任更能实现对受害人的救济，同时也防止经济实力较弱的雇员陷入更加不利的经济地位。由此可知，雇主仅替雇员承担经济方面的侵权责任，而非道德层面的责任。例如一家餐厅的雇员辱骂殴打客人，客人因此遭受身体和精神方面双重损害。其中，赔偿损失部分由雇主代为承担，而赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等道德意义的义务由行为人承担更符合受害人的要求，因为道德义务具有附随性，难以替代；同时借此警示雇员注意自己的言行举止。 最后，雇主替代责任雇主是对雇员的侵权责任代为承受而非对雇员的行为代为承担责任。虽然这两种说法表面看来很近似，但含义却不同。雇主代为承受雇员的侵权责任是指根据侵权构成要件，雇员构成侵权，应承担侵权责任；在确定责任归属后雇员后，雇主因与雇员存在雇佣关系在满足一定条件时，该种责任或者说该责任的经济负担部分由雇主承担。换句话说，侵权责任的非难性针对的是雇员而非雇主；如果认为雇主替代责任是雇主对雇员的侵权行为承担责任，则会出现非侵权人的雇主承担赔礼道歉、消除影响等义务，而实际上受害人希望行为人履行该义务而得不到法律支持的尴尬局面；此外，这种观点会使员依托雇佣关系，逃避法律的惩罚，导致法律惩戒作用得不到发挥，不利于遏制侵权行为。因此，我们应当明确，雇主替代责任仅涉及一个归责原则，也就是雇员构成侵权适用的是过错责任原则还是无过错责任原则，而雇主替代责任是顺应侵权法发展方向――对受害人损失的填补，而发展出的一种特殊情形。当确定雇员承担何种侵权责任后，责任中的经济赔偿部分由雇主直接承担，其余部分由雇员承担。
二、雇主替代责任的条件
雇主并非对雇员的任何侵权行为都承担替代责任，雇主承担替代责任的前提条件是存在雇佣关系，但是仅存在雇佣关系并不足以让雇主承担替代责任，雇员还需有为雇主利益之目的或雇员从事雇主交代事务或与交代事务相关工作而加害于他人；此外很重要的一点，雇员的行为构成侵权。
（一）致害人与责任人之间存在雇佣关系
因此判断是否存在雇佣关系时，需从多维度考虑：如果存在雇佣合同，则对雇佣关系的判断从事实认定标准变成法律拟制标准，即只要双方有雇佣合同，就认为雇主对雇员有监督控制的能力，雇员在执行雇佣任务构成侵权时，雇主就应承担替代责任；如果双方不存在雇佣合同，无论雇员是否获得报酬，也无论工作的时间、方式或场所，只要为了雇主利益和在雇主的指示下履行雇主交给的任务，造成侵权，就足以让雇主承担替代责任。
（二）侵权行为发生在雇佣期间且有为雇主利益之目的
满足雇佣关系后，雇主替代责还要求行为发生在雇佣期间，且至少有为雇主利益的目的。如英国法院判决认为，建筑管理人对其雇佣的清洁工在工作期间私自使用客户办公室电话打国际长途的侵权行为，不承担替代责任，而清洁人员违反雇主要求，使用强腐蚀性清洁剂，造成他人损害时，雇主应承担替代责任。也就是无论雇员执行方式或采用的工具是否恰当，只要为雇主的利益，雇主都应承担替代责任。
（三）雇员致人损害行为构成侵权，须承担侵权责任
雇主承担替代责任的另一条件是雇员的行为构成侵权。有学者提出，如果雇员因年龄、精神智力状况不构成侵权时，雇主替代责任如何适用的问题。此时，需要探究雇主主观心理状态。如果雇主实际知悉雇员的状况，知道雇员系无或限制行为能力人，仍指示雇员从事某工作，导致他人利益受损。此时雇员的行为不构成侵权，雇主不承担替代责任而是承担监护人责任。虽然学者对监护人责任的性质还有争论，但通说认为监护人责任是自己责任，换句话说，此时雇主应为自己没有尽到谨慎的监督和监护义务而承担责任；如果雇主明知雇员的这种不适格会侵害他人权利，依然雇佣雇员为某工作，最后侵害他人权利，此时雇主承担“教唆、帮助侵权”。因为雇主有致人损害的过错。并且当雇员是无、限制行为能力人时，雇主承担侵权责任可能与父母的监护人责任存在一定交叉即监护人未尽到监护义务，致他人利益损害，监护人应承担相应的责任。
三、结论
雇主替代责任的理论不是从逻辑清晰、严谨的法律推论中发展出来的，更多意义上是基于社会公平正义之理念中成长起来的，是典型的实用主义原则。因此，如果严格依照固有的侵权法理念来理解，就会出现自相矛盾的局面。
