近年来，人民法院审理劳动争议案件的数量呈逐年增多趋势。由于劳动争议案件处理机制的特殊性以及相应立法的滞后性，导致审理劳动争议诉讼案件在适用法律上存在一定难度，审判实务中出现了不少问题，适用法律不统一的现象时有发生。
在当前审理劳动争议诉讼案件中，突出存在两方面的问题：一是劳动争议仲裁程序与劳动争议诉讼程序的衔接不统
一、不规范；二是在处理工伤保险赔偿制度与人身损害赔偿制度两者之间的关系问题上把握不好。本文试对这两方面的问题以及审判对策作一些粗浅的探讨，以求教于方家。
一、劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系
（一）劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。 根据劳动法和相关司法解释的规定，劳动争议仲裁（以下简称仲裁）是劳动争议诉讼的必经前置程序，即劳动争议案件必须经过仲裁程序，方可向人民法院提起诉讼，否则未经仲裁而直接起诉的，人民法院不予受理。
在这里，“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括以下两种情形：一是确实经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决；二是视为经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论，包括裁决、决定、通知书三种形式。其中，第二种情形是根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第二条至第四条规定，而“视为”经过仲裁前置程序的。
在审判实务中，劳动争议仲裁前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有个别人员在严格执行该规定上还存有疑意。例如：对劳动争议当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会又长期不作出仲裁裁决，或者不作出是否受理的书面结论的，有人认为如确实属于仲裁委员会怠于履行职责，而长期不作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，也可视为争议已经经过仲裁前置程序，人民法院应予受理。
笔者认为，劳动争议仲裁是诉讼的法定前置程序，凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，但仲裁委员会未作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，都属于未经仲裁前置程序的情形，人民法院均不应受理。
（二）仲裁与诉讼的衔接问题。
1、劳动争议诉讼与民事诉讼的关系。 劳动争议诉讼虽然适用的是民事诉讼法的规范体系，但是其与民事诉讼有一定区别。
劳动争议诉讼适用民事诉讼法，以及劳动争议案件在人民法院内部分工管辖上由民事审判业务庭审理，此等情形或制度并不能说明劳动争议诉讼在性质上就是民事诉讼。劳动争议诉讼适用民事诉讼法的规定，实际上是“借用”民事诉讼程序规定，这与当初行政诉讼“借用”民事诉讼程序规定的情形相类似。
劳动争议处理程序，从仲裁到诉讼，是一个完整的自成体系的程序过程，有其自身的规范体系和特征性，不能因其在诉讼阶段“借用”民事诉讼程序，而完全以民事诉讼的规范和理念来排斥劳动争议处理程序本身的规范和特征。相反，人民法院在运用民事诉讼程序规范处理劳动争议案件过程中，在某些环节上，更应当以劳动争议程序规范在诉讼阶段的特殊规定，来影响和改变某些民事诉讼程序原有的规范及理念之适用。
2、“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。 在起诉与诉讼请求的关系问题上，劳动争议诉讼案件的审理具有很强的特殊性。
这种特殊性集中体现在“人民法院应当对劳动争议进行全面审理”这点上，即仲裁裁决作出后，如当事人不服而在十五日内起诉的，仲裁裁决不发生法律效力，而由人民法院对该劳动争议进行全面审理。不服劳动争议仲裁裁决而诉至法院的当事人往往都是仲裁程序中败诉的一方，这里所称“败诉方”一般有两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方；二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。
对于以前述第一类“败诉方”作为原告起诉的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其起诉的目的与诉讼请求之间具有一致性。对于以第二类“败诉方”作为原告起诉的，其起诉在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其起诉之目的就是不服仲裁裁决而通过起诉使其不生效，进而将劳动争议交由人民法院审理并作出判决。
对于后一种情况，依照相关法律及司法解释的规定，人民法院不得不处理原告未请求的事项，对此有人认为违背了“不告不理”的司法原则。其实，这种情形并不能说明劳动争议诉讼违背“不告不理”原则，相反说明了劳动争议诉讼的特殊性影响和改变了“不告不理”原则的具体表现形式。
在劳动争议诉讼程序中，“不告不理”原则的特殊性主要反映在以下三个方面： 第
一、诉争请求可经由仲裁程序向诉讼程序“移植”而形成。劳动争议诉讼是以仲裁为前置程序的一种特殊诉讼程序，对于后续进行的诉讼程序而言不能将其与前置的仲裁程序截然相分离，也即已经经过的仲裁程序因素对诉讼程序来说仍然具有某种程序价值意义。
比如，当事人在仲裁程序中提出的请求和主张对诉讼而言仍然可以有效，换言之，“不告不理”原则在劳动争议诉讼中，应当从仲裁与诉讼两个程序的结合中才能得到完整体现。但是，同时应当看到，仲裁与诉讼毕竟是两个不同的程序，而诉讼所要解决的仍然是原有的争议，由此产生一个如何将仲裁程序中的争议事项“移植”到诉讼程序中来的问题。
对该问题，可从以下两方面加以解决：一是人民法院及法官必须充分行使释明权，明确告知双方当事人“仲裁裁决因一方当事人起诉而不生效”、“当事人应针对原劳动争议提出诉讼请求或者进行反驳，并且承担相应的举证责任”等重要事项，促使当事人将其在仲裁程序中已呈请的诉争请求以及提交的证据“移植”到诉讼程序中来，从而达到“人民法院对劳动争议进行全面审理”的诉讼要求。二是人民法院与仲裁机关应当加强协作配合，建立起仲裁程序材料（包括仲裁申请书、仲裁审庭记录等）向人民法院移送或复印的制度，为当事人向诉讼程序“移植”相关诉争请求及证据材料提供物质载体形式。
第
二、在诉讼中当事人可提出与仲裁诉争内容“具有不可分性”的诉讼请求。《劳动争议解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，其中“当事人增加诉讼请求”是指相对于原仲裁程序中的诉争请求而在诉讼程序中新增加的诉讼请求。
因而，对“经由仲裁前置程序后，人民法院对劳动争议应当进行全面审理”制度中的“全面审理”应作如下理解：即人民法院审理劳动争议案件所要解决的争议内容，从程序发展过程来看，既包括已经进行的仲裁程序中反映出来的诉争，也包括仲裁程序中未出现但与已经经过的仲裁程序中的争议“具有不可分性”的诉争，也即人民法院审理劳动争议诉讼案件，不完全受制于已经经过的仲裁程序中的诉争内容的限制，可以适当超过该劳动争议在仲裁程序中所诉争内容的范围。 第
三、当事人的诉争请求应当在诉讼程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的诉争请求，还是在诉讼程序中增加的诉讼请求，都必须有待于当事人在诉讼程序中明确提出来，只有如此才能成为人民法院“全面审理”的对象，否则确实有违“不告不理”诉讼原则。
但是，由于劳动争议诉讼具有特殊性，当事人在诉 讼程序中提出诉讼请求的形式可与一般的民事诉讼有所区别，表现在劳动争议诉讼的起诉与诉讼请求的提出两者可以相分离。根据前述“人民法院应当对劳动争议案件进行全面审理”的制度规定可见，对于劳动争议来说，只要当事人任意一方不服仲裁裁决而起诉，人民法院就应当对争议进行全面审理，其他没有起诉或者没有反诉的当事人，如果仍然坚持其在仲裁程序中的诉争请求或者另行提出与诉争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求的，可直接向人民法院提出该具体的诉讼请求，而不必另行起诉或者提起反诉，并且人民法院应当对各方当事人的诉讼请求一并作出判决。
而对于一般的民事诉讼而言，人民法院只能针对起诉或者反诉的一方当事人的诉讼请求作出判决。这就是劳动争议诉讼与一般民事诉讼在起诉与诉讼请求的关系问题上的区别。
3、劳动争议诉讼程序应不存在反诉问题。 对于双方当事人均不服仲裁裁决而起诉的情形，《劳动争议解释》第九条规定“先起诉的一方为原告，后起诉的一方为被告，但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决”，由此可见，劳动争议诉讼从程序规范上已排除了反诉制度的存在。
同时，根据反诉的原理，反诉得以成立应当具有以下三个构成要件：
1、反诉是用来抵销本诉的；
2、反诉是独立的诉；
3、反诉与本诉有一定关联性。因此，在劳动争议诉讼程序中，反诉要得以成立也必须满足上述三个条件。
但是，一般而言，那些在劳动争议诉讼中被认为是提出反诉的，其目的往往都是为了反驳本诉，而不是为了抵销本诉。而且，前已述及《劳动争议解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，可见相对于起诉一方当事人的另一方当事人，如果其提出独立于原劳动争议之诉讼请求，则人民法院应告知当事人向仲裁委员会另行申请仲裁，这也从根本上排除了劳动争议诉讼程序存在反诉的可能。
综上，由劳动争议诉讼程序规范的特殊性规定，使得劳动争议诉讼在反诉的构成要件上缺乏“反诉是用来抵销本诉”和“反诉是独立的诉”两个要件，从而决定了劳动争议诉讼程序无法像一般的民事诉讼程序那样可以容纳反诉制度的存在。
4、起诉与原仲裁裁决效力的关系。 根据有关法律及司法解释的规定，劳动争议仲裁裁决作出后，如当事人在收到裁决之日起十五日未起诉，则仲裁裁决发生法律效力，如当事人在此期间内提起诉讼，则仲裁裁决不发生法律效力。
在审判实务中，时常可见劳动争议案件经人民法院审理认为原仲裁裁决内容并无不当的情形，对此有的法院按一般的民事诉讼程序理念处理，即驳回不服仲裁裁决一方当事人的诉讼请求，并且认为在其作出驳回诉讼请求的判决生效后原仲裁裁决即视为生效。这种对案件的处理方法及其认识，与前述法律及司法解释关于“仲裁裁决因起诉而不生效”的规定相予盾，显然是错误的。
正确的作法应当是，对经过全面审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的，人民法院应当将仲裁裁决中具有执行内容的部分吸收到判决主文中来。不过应当看到，虽然仲裁裁决因起诉而不生效，但是也存在仲裁裁决在当事人起诉后经由特定的程序事项而生效的特定情形。
最高人民法院《关于人民法院对经劳动仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动仲裁裁决从何时生效的解释》明确规定，仲裁裁决在起诉后经一定的程序事项又生效的情形只有两种：一是当事人申请撤诉经人民法院审查准予撤诉的；二是当事人因超过诉讼期间而被人民法院裁定驳回起诉的。除此以外，仲裁裁决不存在起诉后经由一定的程序事项而生效的其他情形。
因而，那种认为对劳动争议诉讼案件经过审理认为仲裁裁决的内容并无不当而驳回原告诉讼请求后，原仲裁裁决即生效的观点是错误的。
二、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系
（一）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的程序关系。 在人民法院审理的劳动争议案件中，工伤保险赔偿纠纷居于突出地位，而在人民法院审理的人身损害赔偿纠纷中，含有雇佣关系因素的纠纷又占有一定比例。
虽然雇佣关系不属于劳动法调整的劳动关系，而属于民法直接调整的范围，但是由于雇佣关系也包含一定的劳动因素，因而劳动关系与雇佣关系在某些外在特征上具有相似性的一面，尤其是在劳动关系中发生的工伤保险赔偿纠纷与在雇佣关系中发生的人身损害赔偿纠纷两者在某些方面更具有相似性。因此，正确区分这两类案件是审理好两类案件首先应当解决的问题。
依照我国劳动法所反映的价值倾向，对凡具有劳动因素的用工关系或雇佣关系，都应纳入劳动法调整的范围和劳动行政机关行政管理的范围，并且对工伤赔偿实行的无责任补偿的原则（有的称为无过错责任原则），这些制及理念体现了国家立法及行政管理对劳动者及雇工的特殊保护，符合对弱势群体进行特殊保护的社会正义。因而，对那些在养老、工伤保险等制度较为健全的用人单位工作，订有规范劳动合同的固定工，在其工作过程中发生伤亡事故，按工伤纠纷以劳动争议程序处理，对此争议不大。
但是，在审判实务中，工伤赔偿案件或者与劳动因素有关的人身损害赔偿案件，较多发生在那些未订立劳动合同的农民工、临时工、雇工等人员身上。对这类案件，如果依照前述劳动法所体现的价值理念，自然可按劳动争议的工伤赔偿案件处理。
但是，对这类案件，如果是以民事法律规范来考量，又具有雇用关系的法律特征，从而可以人身损害赔偿案件来进行处理。对同一类案件，分别适用工伤赔偿与人身损害赔偿不同的法律制度处理，对当事权利保护的程度影响较大。
虽然，当事人选择工伤赔偿制度求偿，可因工伤赔偿适用无过错责任原则及随之而来的受害人举证责任的减少，从而使一些如果选择人身赔偿制度，将得不到赔偿或者赔偿较少的工人或雇员，从工伤赔偿制度中获得某种实体或程序上的利益。但是，工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之处，还要经历仲裁前置程序，工伤认定程序（对劳动行政机关作出的工伤认定不服的，当事人可申请行政复议，并且还可提起行政诉讼）。
对于那些在法律特征上可归为雇佣关系的农民工、临时工、雇工等人员而言，他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特殊保护的价值意义，反而成为一种负担和羁绊。因而，应当允许他们根据具体情况，选择是按工伤赔偿制度求偿，还是按人身损害赔偿制度求偿。
从《最高人民法院公报》公布的几个典型劳动争议案件来看，如“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿纠纷案”、“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案”、“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”等，均是把那些依照劳动法的规定应当适用劳动法调整的、未订立劳动合同的用工关系，作为雇佣关系而以民事法律规范处理其中发生的伤亡赔偿问题。这种司法处理方式，在实务操作上落实了对弱势群体的特殊保护，而不是在外在形式上、观念上表达对弱势群体的特殊保护。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”明 确规定了雇佣关系中的人身损害赔偿责任制度，这体现了对审理前述案件审判经验的司法总结。但是，该《人身损害赔偿解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，该规定的内容与我国劳动法将那些虽具有劳动因素但实为雇佣的关系也纳入劳动法进行调整和保护的政策相一致。
但是，如果严格执行该规定，则最高人民法院公布的前述案件就应当按劳动争议处理，即应当经仲裁前置程序和工伤认定程序，而不能作为人身损害赔偿案件由人民法院直接受理。因此，对该规定可以理解为，是为与我国劳动保护政策保持一致的一种政策性宣示，在审判实务中应当灵活掌握。
（二）工伤认定问题。 我国对工伤保险实行的是无责任补偿原则，并建立工伤保险基金，实行社会统筹，用人单位承担全部保险费，职工个人不交费。
在工伤事故发生后，工伤保险待遇不仅体现为工伤保险赔偿金的支付，而且还包括其他一系列工伤保险待遇。工伤待遇体现了国家对劳动者的特别保护，但是劳动者要享受工伤待遇，必须经由特殊的工伤认定程序。
无论是过去的《工伤保险试行办法》还是现行的《工伤保险条例》，均规定工伤认定是劳动行政部门的职权行为。同时，有关劳动法及司法解释规定，当事人对工伤认定不服，还可以提起行政复议以及行政诉讼。
以上说明，工伤概念及工伤认定的规定，渊源来自于劳动法，在民法中不存在有关工伤的规定，即“工伤”概念及其相关制度是劳动法背境下的特定事物。因而，对工伤认定问题必须依从劳动法的规定，人民法院审理劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题迳行作出自己的认定。
在审理工伤赔偿案件中，时常发现未经工伤认定的情形，其中有的案件完全缺乏工伤认定材料，有的案件则是由劳动能力鉴定委员会作出“工伤×级”的鉴定结论，而当事人将此结论错误地作为工伤认定的结论，甚至有的审判人员也作如是认识。笔者认为，对于未经工伤认定，且当事人是对否构成工伤有争议的案件，人民法院不能迳行作出工伤赔偿的判决，对这类案件的处理，可有两种方法：一是按民事诉讼法的相关规定中止对案件的审理，告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定；二是以工伤认定是劳动行政机关的职权为由，驳回当事人的起诉。
有观点认为，对于用人单位对劳动者构成工伤无异议的案件，可不必经由劳动行政机关的工伤认定，可由人民法院直接作出已构成工伤的认识判断，从而判决工伤赔偿。笔者认为，这种观点值得商榷。
第
一、是否构成工伤的问题与是否按工伤赔偿标准进行赔偿的问题是两回事，对于虽未经工伤认定但当事人协商同意按工伤标准进行赔偿的，当然可从其自愿，但是人民法院不宜因当事人认可构成工伤而作出是已构成工伤的确认判断；第
二、对于已参加工伤保险的，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，对其中应由用人单位支付的赔偿金部分自然可以依从当事人的意思自治，但对于应由社会保险经办机构支付的部分，则必须依赖于劳动行政机关的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行作出是否构成工伤的确认，则有可能与劳动行政机关依职权作出的工伤认定结论相矛盾。
（三）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合。 工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合，主要有两种情形：第
一、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的；第
二、用人单位构成人身损害赔偿侵权致劳动者人身损害同时又构成工伤的。对于前者，已失效的《企业工伤保险试行办法》第二十八条，不久前生效的《人身损害赔偿解释》第十二条第二款，均明确规定劳动者可向第三人请求赔偿；对于后者，根据《人身损害赔偿解释》第十二条第一款的规定，只能按工伤赔偿程序处理。
笔者认为，对于用人单位完全符合人身损害赔偿侵权构成要件同时又构成工伤的劳动者人身损害，《人身损害赔偿解释》第十二条第一款的规定有所不妥。比如案件：甲为乙单位的工人，在工作中，甲被乙单位悬挂的广告宣传牌脱落击中致残，甲起诉乙单位要求人身损害赔偿。
在该案中，甲与乙单位之间，虽然具有劳动关系，但甲与乙单位之间并非是人身依附关系，甲与乙之间存在的劳动关系并不能排除甲与乙之间平等主体的关系，乙单位除了对甲具有劳动保护及工伤保险的义务外，对其他包括甲在内的所有自然人均具有不得为人身损害侵权的义务，乙单位对其实施的人身损害赔偿侵权行为应当承担民事责任。因而，对这种用人单位已构成民事侵权的案件，规定受害人不能提起人身损害损诉讼有所不当。
作为司法解释，改变或限制自然人的民事权利及其救济方式，有超越职权之嫌。将用人单位已构成人身损害赔偿侵权的案件纳入工伤保险赔偿范围，最大的弊端在于：工伤保险赔偿要经历一套繁琐、复杂、冗长的程序，在那些明显可见的侵权案件中，受害人仅仅是因为有了一个劳动关系，就要为此而承受旷日持久的求偿程序之拖累，并且工伤赔偿标准往往要低于人身损害赔偿标准，这对受害人来说在程序上和实体上均显失公平。
由于历史和现实的原因，我们一直忽视对人格权的尊重和保护，导致用人单位极为较为疏于对劳动者人身安全保护的注意义务，很多工伤事故己经不仅仅是劳动保护以及劳动安全的问题，而是明显可见的民事侵权问题。因此，建议立法及司法解释，将那此既存在劳动关系又明显可见民事侵权的所谓“工伤”赔偿纠纷，还归民法去调整。
对于因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的，如何处理工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系问题，笔者认为，工伤赔偿与人身损害损偿，二者的诉讼性质是不同的，工伤赔偿诉讼虽然目前仍然是适用民诉法的规定，但是工伤赔偿在实体上毕竟不完全是平等主体间的关系，而人身损害赔偿则是一种平等主体间的关系，因而，工伤保险赔偿诉讼与人身损害赔偿诉讼，应当是各自遵循不同的程序法及实体法，但是相互也有一定影响。第
一、劳动者或受害人有权选择是先进行工伤保险赔偿诉讼，还是先进行人身损害赔偿诉讼。原因在于《人身损害赔偿解释》及《工伤保险条例》对此问题未作禁止性规定，当事人自然有权根据不同实体法赋予的请求权基础主张权利。
第
二、劳动者或受害人在先行选择工伤保险赔偿诉讼后，并不必然排除其在获得工伤赔偿后另行进行人身损害赔偿诉讼，反之亦然。有人认为对同一事由，如果选择了一种请求权进行救济，就不能再选择其他请求权进行救济，例如对合同纠纷案件，选择了违约责任之诉就不能再进行侵权责任之诉，反之亦然。
笔者认为，违约责任与侵权责任均是因同一部门法产生的请求权救济方式，按照通说当然不应当许可其竞合，而工伤赔偿责任与人身损害赔偿责任则是分属不同部门法的请求权救济方式，应各自在不同的诉讼制度内解决问题，对于两者之间是否可重复赔偿的问题，应当依照各自实体法的规定处理。比如：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的案件，如果劳动者先行获得工伤赔偿，其后仍然有权主张人身损害赔偿，侵权人不能以受害人已获工伤赔偿进行抗辩，至于受害人在另行获得人身损害赔偿后其原先所获得的工伤赔偿金是否应予退还的问题，则是另一法律关系，应在工伤保险制度范围内 进行解决，而不能在民事诉讼中进行解决。
对这种情况，根据工伤保险赔偿制度的“补偿性原则”，工伤赔偿是对工人所受实际损失的补偿，如此从工伤赔偿制度的实体法角度上看，工人不能获得人身损害赔偿和工伤保险赔偿的“双份”赔偿金。因而，对先获得工伤赔偿金、后又获得人身损害赔偿金的情形是否应退还工伤赔偿金的问题，应视情况而定。
如果工伤赔偿金低于人身损害赔偿金，则对工伤赔偿金可以要求受偿人予以退还；如果工伤赔偿金高于人身损害赔偿金，则工伤赔偿金超过人身损害赔偿金的部分不应退还，对这种处理方式可称之为“保护最高标准原则”。对于劳动者先行获得人身损害赔偿后又主张工伤保险赔偿的，同样可以根据“保护最高标准原则”进行处理，即如果获得的人身损害赔偿金低于依法应予保护的工伤赔偿金的，则应当在人身损赔偿金的基础上补足至工伤赔偿金最高额；如果获得的人身损害赔偿金高于依法应予保护的工伤赔偿金的，则可以不再行给付工伤赔偿金。
