劳动者在职期间的竞业禁止义务 「案例介绍」 某劳动者杜某是某大学正式在编的事业编制人员，自2009年5月起，杜某与另外两人共同租赁经营该大学下属的某汽车技术服务站，该服务站是具有独立法人资格的校办企业。2009年12月25日，双方经协商提前终止了该租赁经营协议。
服务站是某汽车销售公司一级代理商，2009年12月31日双方代理协议到期终止后，该汽车销售公司未与服务站续订协议，而是与该地区的另一家汽车销售企业A订立了代理协议，服务站因此丧失了一级代理商的资格。服务站经调查发现，杜某的妻子于2009年9月作为发起人与他人在相邻地区组建了一家企业销售公司B，2009年12月18日的股东会决议任命杜某为B公司的总经理。
而A与B属于关联企业。服务站遂以杜某违反竞业禁止义务为由，要求杜某赔偿经济损失50万余元。
「争点及判决」 双方的主要争点在于：杜某作为某大学事业编制工作人员，对其实际任职的校办企业是否负有竞业禁止义务。 一审法院认为，杜某与服务站之间是租赁经营法律关系，双方签订的租赁经营协议中并无竞业禁止的约定，因此杜某没有约定的竞业禁止义务。
而杜某也不负有法定的竞业禁止义务。在我国现行公司法等法律规定中，在职期间负有竞业禁止义务的主体主要包括有限责任公司及股份有限公司的董事、经理；国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理；中外合资经营企业的总经理、副总经理；合伙企业的合伙人、银行工作人员以及科技人员等。
因此，一审法院驳回了原告的诉讼请求。 原告不服，提起了上诉。
二审法院的判决明确了劳动者在职期间应对用人单位负竞业禁止义务的原则，这种竞业禁止义务属于一种默示义务，无需双方的特别约定，其实质乃是来源于劳动者基于劳动合同而对用人单位负有的忠实义务。从职业道德的要求同样可以推导出，劳动者在劳动合同有效期内负有不得从事损害用人单位利益的活动的义务。
「研讨意见」 本案的难点在于杜某的双重身份以及由此而带来的双重法律关系。多数代表认为，本案当事人杜某具有双重身份，一方面他具有事业单位职工的身份，另外一方面他在校办企业中工作并且领取工资，所以对于其不同身份下的权利义务应当进一步细化。
具体而言，就是杜某在竞业禁止义务中的相对人究竟是谁？杜某究竟是对服务站负有竞业禁止义务，还是对某大学负有竞业禁止义务？抑或是对二者皆有竞业禁止义务？ 根据本案的事实，显然杜某对某大学和服务站所承担的义务是不同的。一方面，杜某应当对某大学承担违反在职期间的竞业禁止义务的责任。
杜某虽然与某大学之间属于人事关系，和劳动关系有着很大的区别，但是根据最高人民法院2009年5月24日《关于事业单位人事争议案件法律适用等问题的答复》，人事争议中的实体问题如果在人事法律方面没有规定的，应当适用劳动法的有关规定。因此，在人事立法没有规定的情况下，杜某作为事业单位职工，与企业中的劳动者一样，应当对所在单位承担竞业禁止义务。
另一方面，杜某对服务站是否应负竞业禁止义务则取决于如何看待双方的法律关系以及杜某在服务站的法律地位。多数人认为杜某属于承包人的一种，企业经营的好坏直接影响着其自身利益，故对企业不负有竞业禁止义务；少数人则认为杜某的地位类似于经理，应当承担竞业禁止义务。
实践中，类似于杜某这样具有双重身份的劳动者也是非常多见的。例如，某有限责任公司是某集团公司的控股子公司，该集团公司委派一名干部到该有限责任公司担任经理。
在这种情况下，该经理既是该有限责任公司的“经理”，又是某集团公司的“劳动者”，此类经理人所具有的双重身份显然迥异于那些由公司董事会直接聘任的经理。对这些双重身份的经理而言，他一方面应当依照公司法对该有限责任公司承担法定的竞业禁止义务，即在职期间不得从事与本公司相竞争的业务；另一方面还作为集团公司的职工，依照劳动法对该集团公司负有竞业禁止义务。
服务期与违约金问题 「案例介绍」 张某自2000年起任B公司技术开发部副主任，双方的劳动合同期限为一年，每年签订一次，2009年12月30日双方重新续签了合同。为了保护公司新产品的工艺配方等技术信息，B公司与张某于2001年9月12日签订《技术保密协议》一份，张某保证在协议签订后5年时间里，不得离开公司到其他企业工作；5 年之后如离开B公司，自离开后的3年内亦不得到生产类似产品的企业工作。
若有违反上述条款，张某应赔偿B公司技术开发费10万元；B公司保证在张某为公司工作服务期间，如无严重的违纪违法行为，公司不得辞退张某；公司在调整员工工资福利待遇时优先考虑张某，并每月支付张某技术保密费300元。2009年1 月20日，张某向B公司提出书面辞职申请，B公司明确拒绝。
张某于2009年1月26日之后再未到公司上班。 「争点及判决」 本案的主要争点在于：《技术保密协议》与劳动合同的关系，以及《技术保密协议》所约定的服务期与违约金的效力。
一审法院认为，张某与B公司在劳动合同关系存续期间经协商自愿签订《技术保密协议》，系双方当事人真实意思表示，且协议内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效。双方签订的技术保密协议是劳动合同的重要组成部分，双方应当受协议服务期5年约定的约束。
故张某提出辞职的行为违反了《技术保密协议》服务期限5年的约定，显然属于违约行为，应承担违约责任。 另外，根据《江苏省劳动合同条例》第十八条的规定：“约定违约金应当遵循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。
”而本案当事人之间对违约金的约定违反了公平原则，且被告张某在审理中要求将违约金的数额适当减少。根据公平原则并考虑到原告支付被告劳动报酬等情况，法院认为违约金数额应以3万元为宜。
「研讨意见」 研讨的核心问题有两个：一是服务期的性质问题；二是服务期与劳动合同期限的关系问题。 关于服务期的性质，多数代表认为，服务期是在用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下，劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定，是用人单位的投资回收期。
劳动者如果在约定的服务期内辞职，应当承担违约责任，赔偿用人单位的损失。一些代表也特别指出，国家必须对服务期约定进行干预，限制服务期条款的使用范围。
关于服务期与合同期的关系，代表们提出两种截然不同的观点：多数代表认为，二者是不同的。合同期是劳动法规定的劳动合同必备条款之一，带有明显的法定性，而服务期是当事人以劳动合同或者专门协议的形式特别约定的，带有任意性的特征；劳动合同期限的利益主要归属于劳动者，用人单位不能随意解约，服务期的利益则完全归属于用人单位，劳动者亦不能任意解约。
另一种观点认为，服务期与劳动期限虽然名称不同，但没有本质上的区别。服务期大多适用于用人单位对劳动者提供了培训的情况。
服务期的约定与劳动合同期限不一致的，视为对劳动合同期限的变更。 总经理等高级管理人员的劳动合同问题 「案例介绍」 刘某系美国籍公民，于1999年10月1日与M（无锡）公司的出资一方M（香港）公司签订了聘用合同。
2000年12月1日，M（香港）公司委派刘某出任 M（无锡）公司总经理。2000年12月20日，M（无锡）公司董事会通过决议，任命刘某担任M（无锡）公司董事，同时任命刘某担任总经理。
2001年4 月1日，M（香港）公司向香港当地的税务部门发出了与刘某终止雇佣关系的通知书。 2001年4月20日，M（无锡）公司向刘某发出要求与其签订劳动合同的文本，但因刘某本人有异议而双方最终没有达成一致。
刘某2001年4月至6月期间的工资全部由M（香港）公司在香港发放。同年6月1日，M（无锡）公司为帮助刘某申请外国人就业证，由其下属的上海分公司与刘某签订了劳动合同，同日为其办理了《中华人民共和国外国人就业许可证书》，同月26日，刘某取得《外国人就业证》。
6月28日，M（无锡）公司的董事长经由网络系统向公司职员宣布“刘某已不再担任公司总经理职务”。次日，M（无锡）公司就解除总经理职务向刘某发出终止协议书，刘某不同意。
8月25日，刘某向某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，裁决作出后，刘某不服诉至法院。 「争点及判决」 本案的主要争点在于：刘某与M（无锡）公司是否存在劳动关系？董事会免去刘某总经理职务的决议是否有效？ 法院认为，刘某与M（无锡）公司之间存在着事实劳动关系。
尔后，M（无锡）公司与刘某之间就双方建立劳动合同关系，明确双方权利和义务进行了协商，但双方未能就劳动合同达成一致意见。该期间系双方为建立劳动合同关系，明确双方权利和义务关系的协商待定阶段，双方的权利义务关系尚未确定。
对于2001年6月27日M（无锡）公司作出的免去刘某总经理职务的董事会决议，法院认为因董事会未通知相关董事参加会议，直接违反了公司章程的规定，应为无效。由于M（无锡）公司停止了刘某履行职务的工作条件，M（无锡）公司应承担过错责任。
最后判决M（无锡）公司应向刘某补发工资，并支付解除合同的经济补偿金。 「研讨意见」 研讨会主要讨论了总经理及其他高级管理人员在劳动法中的地位问题。
代表们一致认为，刘某同时具有总经理和公司董事的双重身份，基于董事身份而产生的法律关系应适用公司法而不是劳动法。但对于总经理能不能适用劳动法代表们则有不同意见，一种观点认为，高级管理人员不适用劳动法；另一种观点认为，按照现有的法律规定，总经理等高级管理人员应当适用劳动法，但是其适用劳动法的范围应该和普通劳动者有所区别；第三种观点认为，总经理是不是适用劳动法应该区别几种情况，如他只是总经理，或者既是总经理又是股东、董事，要视具体争议内容而适用不同的法律。
总的看法认为总经理和高级管理人员能否适用劳动法，不能一概而论。 另外，代表们也指出，本案当事人刘某在被M（香港）公司终止雇佣关系后两个多月的时间内，还没有取得我国的《就业许可证》，其间刘某与M（无锡）公司的劳动关系是非法的、无效的，而不能认定为事实劳动关系。
非法用工关系不是事实劳动关系，而且也不受劳动法保护。明确这一点对于保护我国劳动者的就业岗位，防止外国人擅自在中国就业非常重要。
销售人员的劳动合同问题 「案例介绍」 马某曾在C公司担任销售工作，2001年双方签订《销售人员业务合同》，约定：销售人员离厂时需结清所有的业务往来款，因离厂所发生的业务往来款无法收回，销售人员必须承担责任。2009年双方未另行签订合同，按2001年业务合同和C公司制定的《2009年销售工作意见》执行。
其中《2009年销售工作意见》对销售员的责任作出如下规定：对货款不能按时收回的，要承担相应利息，对造成货款无法收回的，要承担经济赔偿及法律责任。 2009年初，马某离开C公司，双方自动解除了劳动合同关系。
2009年5月19日，双方形成结算清单1份，该结算清单载明，马某在C公司销售产品发货及付款明细中尚有往来款未结清，扣除C公司应给付马某的业务费及马某在C公司的借支，实际尚欠20万余元，马某以欠款人名义署名。嗣后，C公司以马某未履行还款义务为由，向法院提起诉讼，法院以纠纷为劳动争议案件为由裁定驳回起诉。
C公司申请劳动仲裁，仲裁委不予受理后，C公司再次诉至法院。 「争点及判决」 本案的主要争点在于：销售员是否应当对未收回的货款承担赔偿责任？马某以“欠款人”名义署名的结算清单是否构成债权的转移？ 一审法院认为，马某在C公司任销售员期间，在执行职务中与C公司发生债权债务纠纷，应属劳动争议纠纷。
马某在双方结算清单中以欠款人名义署名，可视为其自愿对其所经办业务的应收款及其个人借款承担偿还义务；同时此约定形成了债权的转移，即C公司对相关业务单位及个人的应收款债权已转承至马某享有。故C 公司诉请要求马某偿还该欠款的主张合法有据，予以支持。
二审法院认为，双方所订立的协议中关于销售人员的具体责任界定不清，且过于苛刻。应认定销售人员对因其自身原因造成货款无法收回的，应承担协助催缴义务，而并非由其本人承担全部还款责任。
结算清单属于销售人员离厂后就其经手业务与单位核算的最终清理记录，不能仅凭其个人落款为欠款人而简单视为单位和个人之间形成债权转移关系。据此，二审法院对一审判决进行了改判。
「研讨意见」 研讨会上，代表们主要讨论了销售人员劳动合同的特殊性。销售人员与企业之间的关系往往是一种混合法律关系——既非纯粹的劳动关系，也非纯粹的民事关系，因此法院应当根据双方的协议判断其合同性质。
如果销售人员与企业之间订有劳动合同，或者已经形成事实劳动关系，同时又签订了专门的销售人员业务合同，双方之间的关系主要属于劳动关系，同时也带有一定的承包关系。如果双方之间完全不存在劳动关系，而只有销售业务合同，那么双方之间属于民事法律关系，具体而言可能是承揽关系、代理关系、居间关系甚至行纪关系。
在此基础上，代表们提出，企业解除与销售人员之间的劳动合同时，销售提成一般不应作为工资的一部分来计算经济补偿金。从社会公平的角度出发，同时考虑到劳动法的立法宗旨主要在于保障普通劳动者的生存权，而不是保护高收入者的利益，代表们建议，应该根据当地社会平均收入的一定倍数（如3至5倍）作为计算经济补偿金的“工资”基数。
企业分立与劳动合同的变更问题 「案例介绍」 1984年10月，蒋某调入AB集团公司下属的江苏分公司工作。1997年7月，蒋某与AB集团公司签订了为期10年的劳动合同，合同约定AB集团公司安排蒋某在江苏分公司管理岗位工作，工资分配水平在岗位协议中约定。
2000年5月，江苏分公司从AB集团公司分立，变更为AB江苏公司，具有独立企业法人资格，蒋某仍在AB江苏公司工作，原劳动合同未作变更。2009年12月，AB江苏公司根据AB集团的属地化管理政策，书面通知蒋某1997年7月1 日签订的劳动合同将于2009年12月31日变更为与AB江苏公司签订。
蒋某对此表示“拟同意按AB集团公司的文件执行”，后双方未能就变更具体事宜达成一致意见。 AB江苏公司于2009年5月16日书面报告AB集团公司，要求解除与蒋某的劳动合同。
AB集团公司人力资源部批复同意解除。5月27日，AB江苏公司发出《关于解除蒋某劳动关系的通知》，自2009年6月27日起解除与蒋某的劳动关系。
蒋某先后3次发出书面通知，要求AB江苏公司依法为其办理解除劳动关系的一切手续。6月26日，AB集团公司人力资源部作出《解除通知》，通知蒋某“自2009年7月1日起，解除与你的劳动关系，并给予经济补偿金57327.56元”。
蒋某对经济补偿金数额等事项有异议，于2009年6月向江苏省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求AB集团公司补发自2009年5月起的工资、补缴社会保险费及支付经济补偿金等。仲裁委员会裁决后，蒋某不服提起诉讼。
「争点及判决」 本案的主要争点有二：一是蒋某的用人单位究竟是AB集团还是AB江苏公司？相应地，AB江苏公司在诉讼中的地位如何？二是用人单位能否以企业分立为由解除劳动合同？ 对于第一个争点，一审法院认为，蒋某与AB集团之间存在着劳动合同关系。然而，蒋某的实际工作单位是AB江苏公司，接受其各项管理，工资由原江苏分公司和AB江苏公司按其所在岗位的工资标准发放。
二审法院进一步提出，江苏分公司分立成为独立企业法人后，蒋某的原劳动合同未作变更，AB江苏公司作为蒋某的实际工作单位，应作为本案当事人参加诉讼。 对于第二个争点，一审法院认为，江苏分公司与AB集团公司分立的事实，导致蒋某工作岗位的所属性质改变，在此情形下，AB集团公司、AB江苏公司与蒋某就变更劳动合同事宜进行协商未果。
AB集团公司与蒋某据此解除双方间劳动合同，符合法律规定，予以支持。二审法院支持了一审法院的观点。
「研讨意见」 研讨的焦点集中在企业分立对劳动合同带来的影响，究竟是合同的变更还是合同的承继。代表们认为，企业分立后劳动关系的变化应当看作是原劳动关系的承继。
企业分立对债权债务关系的影响和对劳动关系的影响是不一样的，劳动合同的变更一般是指内容的变更，而非主体的变更。主体的变化——如企业分立——只会引起对原劳动关系的承继。
然而，劳动者并非只能无条件地接受企业分立的后果。如果某个职工不接受改制方案，这时企业可以客观情况发生重大变化为由解除合同。
如果劳动者拒绝与新设立的企业重新订立劳动合同，也应当视为用人单位解除了劳动合同，并由用人单位依法向劳动者支付经济补偿金。可以说，对于企业分立要尊重劳动者的选择权这一问题，代表们的意见认识是高度一致的。
对于企业分立后用人单位的认定问题，在实践中存在着两个标准，一是以劳动合同中的用人单位为准，二是以实际使用劳动者的用人单位为准。虽然第一个标准比较容易操作，而且在实践中已为大多数法院所采纳，但是多数代表仍认为采用第二个标准更具有合理性，能够更好地反映劳动力与生产资料相结合的事实。
同理，如果需要向劳动者支付经济补偿金，计算的标准应当按照属地的原则，即按照实际用人单位的工资标准来计算。 周长征 杨晓蓉
