摘 要 宽恕制度的理论基础在于经济学中的“囚徒困境”。起源于美国的宽恕制度，对于及时发现卡特尔，提高司法效率，节省行政资源，维护市场竞争秩序等方面都具有重要的意义。截止目前，英国、法国、韩国、日本等国家、地区也都效仿美国制定了适合本国的宽恕制度。与欧美国家相比，我国《反垄断法》对宽恕制度仅作了原则性的规定，缺少具体的适用规则，可操作性不强，亟需进一步完善，以便被反垄断执法机构直接适用。
关键词 宽恕制度 反垄断法 完善
一、宽恕制度介绍
（一）宽恕制度的概念
宽恕制度（Leniency policy）又称宽恕政策，是指参与卡特尔的成员如果能够在垄断行为尚未被发现时主动向执法机关报告此行为，或者在执法机关发现后着手调查之前，或者是在执法机关介入调查后但还未掌握充分证据之前，主动报告该行为的具体内容并积极配合、提供有力证据，从而获得减轻或者免除处罚的宽恕待遇。简单来讲，宽恕制度就是对违法者在一定条件下给予宽恕处理或者不追究的规则体系。
（二）宽恕制度的制度价值
争取竞争优势从而获得更多的利润是市场经济中所有经营者的共同目标。由于商人具有天生的逐利性，他们为了利益的最大化从而形成了卡特尔组织。波斯纳曾说，“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”。 宽恕制度的理论基础在于经济学中的“囚徒困境”理论。“囚徒困境”是1950年美国兰德公司提出的博弈论模型。两个共谋犯罪的人被警方抓获关入监狱内，处于不能互相沟通的情况。假如他们两个人都不揭发对方，则由于证据不确定，每个人都只坐牢一年；但如果其中一人揭发，而另一人沉默，则揭发者因为立功而立即获释，沉默者因不合作而被判入狱十年；假如他们两人互相揭发，则因为证据确凿充分，两个人都判刑八年。现实中由于囚徒无法信任对方，因此都倾向于选择互相揭发，而不是共同保持沉默。卡特尔组织的成员就像“囚徒困境”中的“囚徒”，如果所有的成员都不告密，卡特尔被发现和认定的可能性就很低，大家都将持续分享因为垄断而带来的巨大利润。但如果一旦有成员为求得宽恕待遇而与执法机关率先合作，那么将会产生“自首竞赛效应”，卡特尔组织联盟就很容易解体， 这正是个人理性和集体理性之间的冲突。
因此在引入宽恕制度后，主动向反垄断主管机关揭发卡特尔或者在反垄断主管机关调查过程中积极主动地进行合作并提供相关的证据资料，则可以获得减轻或者免除处罚的待遇，这对于垄断协议的参与者而言是有着巨大的诱惑力的，只要有一个参与者供认，那么整个卡特尔组织将被瓦解。可见宽恕制度在提高司法效率、节省行政资源、吓阻违法联合行为的发生、及时发现违法联合行为防止危害的继续扩大等诸多方面，具有功效。
二、域外的宽恕制度
虽然各国对宽恕制度大多有规定，并且基本上都源自于美国，但由于各国历史文化和社会实践的差异，在不断修改和调整中他们各自逐渐形成了独具特色的宽恕制度。下面主要介绍美国的宽恕制度并将其与欧盟、日本二者的立法进行比较。
（一）美国的宽恕制度
美国早在1978年就开始实施宽恕制度，但由于执法机构执行时缺乏透明度和确定性，当时经营者申请宽恕制度的积极性并不高。为了改善此种状况，1993年美国司法部反托拉斯局修改了公司宽恕制度（The Corporate Leniency Policy），该政策明确了公司向主管机关报告违法行为而获得宽恕的具体条件和相对应的程序。
（1）该企业自首时，反托拉斯局还没有得到任何违法企业的违法信息以及证据等；
（2）该企业意识到自己所参与的行为是违法行为时，必须是迅速、果断地采取措施，并且停止参加该违法行为的一切活动；
（3）该企业必须对自己的违法行为诚实地、彻底地向反托拉斯局进行通报，并且在反托拉斯局进行调查的过程中，持续地、全面地配合协助反托拉斯局的调查；
（4）该企业所通报的违法行为必须是企业的行为，而不是企业经理、职员等个人的报告行为；
（5）自首者必须尽可能地对被害者进行赔偿；
（6）该企业没有强迫其他企业、个人等参与违法行为，明显不是该违法行为的指导者、策划者。
（二）欧盟的宽恕制度
（三）日本的宽恕制度
（四）域外宽恕制度的比较
美国的宽恕制度是司法部反托拉斯局一项刑事措施，也就是一种只要符合免除条件就能够自动地得以免责的刑事免责制度。而欧盟的宽恕制度则属于行政性质。日本的宽恕制度，表面上是一种行政上的制度措施，但是由于宽恕的对象企业同时又可以得到刑事上的免于起诉的待遇，因此兼具行政和刑事性质。 美国的宽恕制度适用对象包括企业和个人，欧盟的宽恕制度则单独适用于违法企业，日本的宽恕制度同时适用于企业和个人。
美国、欧盟的宽恕制度规定，无论是执法机构展开调查前或是开始后，仅限于第一名（最初）自首者才能得到完全免责。日本宽恕制度规定仅局限于执法机构展开调查前第一名的自首者才可以完全免责。 美国宽恕制度的免责对象只限于第一名自首者。与美国不同，欧盟、日本的宽恕制度不仅仅局限于第一名自首者，只要符合规定的条件，第二名、第三名的自首者同样也可以得到宽恕待遇。
三、我国宽恕制度的问题及完善
（一）我国现有宽恕制度评析
我国《反垄断法》在构成要件方面，做出了原则性的规定：首先要求经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况；其次，经营者提供重要的证据。但是上述条文对于一些基本问题并没有给予任何具体的规定，比如经营者是否包含垄断协议的发起者，经营者主动的判断标准是什么，向反垄断执法机构报告是否必须在调查程序开始前还是说包括调查开始之后，除了提供重要证据外，经营者是否还需要配合反垄断执法机构的调查工作，这些问题都需要在《反垄断法》相关的实施细则中予以解决。
（二）我国宽恕制度的完善
1、宽恕制度的适用范围
首先是申请时间。我国目前反垄断法关于宽恕制度的规定没有涉及申请时间的规定，这就容易造成我们产生经营者在任何时间都可以提出申请的错误理解。 一种激励制度的设计往往要考虑激励的成本和效益，如果激励成本大于激励效益，那么该激励机制就不具有合理性。所以，笔者认为经营者申请自首的时间可以是执法机构展开调查之前和之后。
其次是申请人资格。如果按照目前我国反垄断法中的规定，只要向执法机构提供重要证据的，理论上就可以得到宽恕，笔者认为这样的理解不符合公平正义和公序良俗的要求。笔者建议我国借鉴美国、欧盟等国的做法，对申请人的资格作出严格的限制。对于垄断行为的发起者和强迫他人参与垄断行为的经营者不给予宽恕资格。
最后是申请人的数量。美国的辩诉交易制度、附加宽恕制度（Amnesty plus）等可以使第二名及其以后的自首者同样得到宽恕的待遇。而日本宽恕制度的设定是限于第三名的自首者，因为如果只限于一家企业的申请，那么很有可能打击申请者自首的积极性。 鉴于此，笔者认为我国的申请人数量最好也是限制在三人左右。
2、宽恕制度的步骤程序
笔者认为自首者在自首后必须立即停止违法活动，并积极、全面地配合执法机构展开调查工作。卡特尔组织的成员无论如何也不会基于方便反垄断机关的执法而揭露秘密卡特尔，因为这不但不符合其追求利益最大化的价值目标，而且也会导致卡特尔其他成员予以报复。因此，告发者往往是在再三权衡之后，基于最大限度降低自己的风险和成本的考虑不得已而为之的行为。什么是主动，什么称为积极，什么样的才是重要证据，笔者认为应当在程序中用列举的方式将以表明。
3、宽恕制度的责任承担
企业在实施行为之前一般会事先算计、考虑实施该行为被发觉的可能性以及发觉后的违法成本等，如果被发现的可能性较低、而且被发现后所受到的制裁远远低于他实施违法行为而获得的利益，那么经营者很容易主动地去主导、参与违法的卡特尔、串通招投标等行为。因此，笔者认为我国应该建立严厉的有差别的责任承担机制。
前文所述的三个国家的立法都或多或少规定了免除和减轻处罚。笔者认为根据提供证据是否是具有重大价值，来给予申请者不同程度的减免待遇：第一个提供者减免30% ～50%，第二个提供者减免20% ～30%，随后的提供者减免20%以下。
四、结语
宽恕制度从诞生至今虽然只有三十余年的时间，但它在世界各地应用的范围让人瞠目。各国在沿袭继承美国的宽恕制度的基础上，从理论和实践上不断进行完善和修改。正因为能够有效地发挥迅速瓦解卡特尔的作用，宽恕制度已经成为各国反垄断执法机构执法的有利工具。
由于《反垄断法》的实施会提高垄断协议违法者面临的处罚风险，为了逃避《反垄断法》的处罚，卡特尔成员会逐渐将垄断协议愈加隐性化，这使得传统的调查取证手段更加困难，而认定垄断协议又需要“铁证”。鉴于目前中国反垄断执法机构能力的局限性，中国应该充分发挥宽恕制度破坏卡特尔的作用。在市场经济日益成熟的今天，原则性的宽恕制度基本上已经不能适用社会发展的需求。为了能够更好地体现宽恕制度的价值，我们必须在借鉴西方发达国家成功经验的基础上，探索并建立起适合中国国情的反垄断宽恕制度。
注释：
娄丙录.反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障[J].法律科学（西北政法学院学报），2010
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第八届经济法前沿理论研讨会综述―《反垄断法的实施问题》：法大民商经济法律网.http：//ccelaws.com/int/artpage/5/art_8096.htm，访问日期：2014年3月13日.
英文原版详见《CORPORATE LENIENCY POLICY》Issued by Department of justice ，August 10， 1993. http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0091.htm.
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