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略论《医疗事故处理条例》的缺陷(2)法学理论论文(1)

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略论《医疗事故处理条例》的缺陷(2)法学理论论文(1)
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三、《条例》没有改变医疗事故鉴定缺乏公正性的问题,多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免《条例》对医疗事故鉴定规定的修改是最大的。鉴定由卫生行政部门组织改为由医学会组织;鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组,鉴定方式明定为合议制,鉴定结论以专家鉴定组成员过半数通过;建立医疗事故鉴定专家库,专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取,并可以有法医参加;改变鉴定机构等级,规定了鉴定的法定期限;此外还特别规定对医疗机构不提供鉴定材料导致鉴定不能进行的,由医疗机构承担责任。

这些规定通过增加鉴定机构和鉴定程序的公开性和民主性,一定程度上改变了《办法》中卫生部门"既做运动员又做裁判员的游戏规则"(注释1),有助于提高鉴定结论的公正性。但是这些规定并没有解决医疗事故鉴定缺乏公正性,以及多头鉴定、重复鉴定的问题。

1、即使没有部门保护,但行业保护问题仍然存在。《条例》中组成"专家库"的人员与现行1987年《医疗事故处理办法》中医疗事故技术鉴定委员会组成人员的区别,仅仅是没有卫生行政管理干部。

没有了卫生行政管理干部,并不能保证鉴定的客观、公正。因为在医疗鉴定中出现的庇护现象多数时候实际上是一种行业保护,而非部门保护(注释2)。

这是一个无法回避的事实。在人员的组成上,专家鉴定委员会与医疗事故技术鉴定委员会并无多少本质区别。

《条例》第22条规定,专家库由"受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构"的和具备其他条件的医疗卫生专业人员组成。这些医疗卫生专业技术人员不少曾担任过医疗事故技术鉴定委员会的组成人员。

反观中华医学会,其43万会员中可能成为"专家库"的部分会员,大多是"受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构"的医疗卫生专业技术人员,不少曾担任过医疗事故技术鉴定委员会的组成人员。换言之,如果作为医疗事故技术鉴定委员会的委员由于行业保护不能依法客观、公正地从事鉴定工作,作为专家鉴定组成员就可以保证依法客观、公正地进行鉴定?这一"换汤不换药"的事实很难让人信服。

2、医学会并非负责医疗事故鉴定的唯一合法机构,多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免。《条例》把医疗事故的鉴定机关由医疗事故鉴定委员会转到医学会,那么法院是否有权组织专家进行医疗事故鉴定(司法鉴定)呢?《条例》没有规定,笔者认为答案应是肯定的。

查清事实是法院的职能,法院有权组织专家鉴定。根据《民事诉讼法》第72条的规定,"人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

"由于《条例》并未规定医学会是本地区医疗事故鉴定的唯一合法组织,只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。因此医学会就《条例》对其性质之规定而言并非法定鉴定部门,也就仅仅是人民法院可以指定的鉴定部门之一而已。

这样,在诉讼过程中,不仅当事人可以协商选择医学会之外的具有医疗事故鉴定资格的机构,人民法院也可以指定医学会之外的具有医疗事故技术鉴定资格的其他机构。而根据2009年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条之规定,"当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定"。

显然,除非具有医疗事故鉴定资格的仅仅只有医学会一家,人民法院别无选择。否则,如果在诉讼过程中一方当事人不同意或双方当事人均不同意由医学会负责鉴定,人民法院就应该从医学会之外的具有医疗事故鉴定的其他机构中指定鉴定机构。

同时还需指出的是医学会组织的医疗事故鉴定并不是法院组织鉴定的前置程序,法院既可以对医学会组织医疗事故不公正鉴定作出补救措施,也可以直接通过医学会直接组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定。这样,多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免。

四、《条例》在规定患者享有权利的同时,没有规定保障这些权利行使的制度在医疗事故中有一个信息不对称的问题,医院掌握全部信息,而患者对此完全没有支配权,无法掌握具体的信息。因此患者往往处于弱势地位,法律应予以倾斜保护。

《条例》以知情权和选择权为核心,规定了患者的十二项权利(注释3)。增加了对患者权利的保护。

无疑,这些权利对于保障患者的实体权利具有重要的意义。然而,《条例》在规定患者权利的同时,并没有规定保障患者行使权利的措施。

按照法理,面对权利一方,承担义务的一方如果没有履行义务,法律将责令义务人承担不利于自己的后果。但正如法谚所云:没有救济的权利不是权利。

对应权利的是义务,对应义务的是责任,没有规定法律责任的权利和义务就没有强制性。从司法实践角度来看,医疗机构没有履行保障患者权利而应尽的义务时,法院无法判其承担相应法律后果,也就无法保障患者的权利。

五、《条例》的赔偿标准虽然与《办法》相比有很大提高,但是仍然不合理 《条例》明确规定了医疗事故的赔偿项目和标准。这一规定,使医疗事故的具体赔偿有法可依,改变了原规定的一次性象征性赔偿办法,提高了赔偿标准。

特别值得一提的是,《条例》规定了对医疗事故受害人的精神损害赔偿。但是《条例》规定的赔偿标准仍然比其他人身损害赔偿标准低,存在诸多不合理之处。

1、与《国家赔偿法》规定的额度相比,远远低于国家赔偿额度。如误工费赔偿,医疗事故的最高赔偿额是医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍,比国家赔偿法规定降低了2倍;致人死亡的,所赔偿的丧葬费、精神损害抚慰金,仅为6年的当地居民平均生活费,而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工平均工资的20倍。

两者相比较,差距太大,这不利于对患者的保护,有待于改进。

2、赔偿费用实行一次性结算对患者不公。对人身损害是否应分期赔偿的问题,丹宁勋爵有非常经典的论述:"我以为在确定未来的损失--未来的支出以及未来收入的损失--赔偿时,让法官预料未来三四十年的事情或猜想大概要发生什么情形,在原则上是错误的。

只要法官在判决的时候一次判给某人全部赔偿费,这类事情就是不避免的。你肯定会觉得这种判决是错误的。

结果判决不是太多,就是太少,总是不合适。这个问题似乎应该这样解决:不要判给总的一笔,而应有个分期赔偿的制度。

而《条例》规定,医疗事故赔偿费用实行一次性结算。这样能防止医疗事故久拖不决,避免患者及其家属经常来找医疗机构的麻烦,影响正常的医疗活动。

这可能对受害者产生的不利影响。首先,当患者所受损害在一次性结算以后发生了新的变化而需要新的治疗费用时,医疗机构可以无须承担任何治疗费用。

因医疗事故给患者造成的人身损害,有的是可以当时发现并给予相应的赔偿费用,但还有些是隐性的损害,其后果可能要经过一段时间才能显现出来,如果采用一次性结算,则对于这些经过一段时间才能显现出来的损害就无法给予补偿(注释4)。其次,通货膨胀的因素可以完全不被列入考虑范围之内。

现代社会的通货膨胀产生的货币贬值对受害者的影响极大,以损害发生时为基准时进行医疗损害赔偿费用的一次性结算因此很难被认为是公平合理的。因为通货膨胀发生时,在此前一次性结算的损害赔偿费用可能连对受害人基本生活的保障都无法实现。

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论文摘要:在变压器事故中,发生概率较高、对设备威胁较大的就是变压器短路事故,特别是变压器低压侧发生短路。就变压器低压侧短路后进行的事故检查和处理予以阐述。 论文关键词:变压器短路 事故 思考 处理变压器短路事故,首先要......
刑事法“八议”(2)刑法论文(1)
发布时间:2023-01-11
如果按照我们沿用已久的法系划分法(五大法系:英美法系、大陆法系、远东法系、伊斯兰法系、社会主义法系),我们的位置在哪?通常意义上,我们会根据意识形态的归属确定为社会主义法系。审视五大法系:伊斯兰法为教会法,与宗教联系紧密......
试论医疗纠纷处理中的节、点
发布时间:2023-03-02
引言:医疗技术差异、医疗资源分配不均衡等诸多社会原因,造成医疗纠纷是医疗服务活动中一种不可避免的摩擦,对纠纷的处理关系着多方利益,如医院、患者、医生等,稍有不慎就会影响到处理的公平、公正,还会造成不良的社会影响,伤害大......
论我国的夫妻财产权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2、维护社会公平和正义,保护弱者。“民主,公平,正义”是法的最高要求,我国民法也强调民主、公平合理、维持正义。但我国还是一个年轻的国家,刚从具有“男尊女卑”的封建社会走到现在,封建的不良思想还深深地影响着人们的活动。妇女......
试论消费者的知情权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
四、侵犯消费者知情权的法律责任消费者权益保护中的法律责任,是经营者违反保护消费者权益的法律规定的义务或者经营者与消费者之间约定的义务而依法应当承担的法律后果,是促使经营者依法履行义务,保护消费者合法权益,从而维护社会经济......
医疗事故罪
发布时间:2022-10-14
摘 要 在小组医疗监督过失中,对监督和管理者的过失行为应当按照医疗事故罪来定罪,而不是按玩忽职守罪处理。我国刑法尚未完全认可监督过失理论,但是引入监督过失理论可以解决小组医疗监督过失犯罪中监督过失责任认定的根据问题,从......
浅谈法与正义的关系(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-29
古今中外思想家、法学家提出过各种各样的法所促进的价值,但归纳起来,主要是正义和利益两大类价值。 由于社会合作,存在着一种利益的一致,它使所有人有可能过一种比他们依靠自己的努力独自生存所过的生活更好的生活;另一方面,由于这......
论民法基本原则的法律效力(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想,但它须具体化,由法律固定下来,不是以法律条文规定下来的内容,不能为民法的基本原则,只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7......
票据法的独特法律思维(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-18
票据法的这一思维来源于票据理论的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释,应该探求当事人的真意,这种真意的确定可以参考过去的事实及其他的相关证据,作为判断的依据,不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解......
论董事责任(6)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
3.4 董事责任形态之四:宣告违法合同无效 宣告违法合同无效,一般是在董事与公司进行抵触利益交易和董事不当利用公司机会的情形。在董事与公司进行抵触利益交易的情形,若他与公司所订的合同已被公司董事会批准,则该合同已属合法有效的......
陷害教唆理论探微_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的,以使他人的实行行为以未遂而告终的意思,教唆他人实行犯罪的行为。在陷害教唆中,教唆人与被教唆人并不构成共同犯罪;陷害教唆与教唆犯在主观故意和犯罪形态等方面都存在着较大差异......
论董事责任(7)法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
4.2 董事责任豁免之二:公司章程约定 除了在具体的案件中法官可以根据商事判断规则免除董事的责任外,美国的许多州也允许公司在其章程中限制或者免除董事违反注意义务的责任,或者规定或通过其他文件规定或约定,当董事因其所做的决定而......
浅谈无权处分_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《中华人民共和国合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”依反对解释,在权利人不予承认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的,该合同无效;依体系解......
我国法学论文数据库状况的分析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、法学论文数据库概况 (一)综合性学术论文数据库 1 CNKI工程 CNKI工程即“中国知识基础设施工程”(China National Knowledge Infrastructure)的简称。CNKI工程是以实现全社会知识信息资源共享为目标的国家信......
现行宪法文本的缺失言说(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、没有贯彻的邓小平理论:对修宪的评述 邓小平理论有着丰富的内涵。邓小平站在历史的高度总结过去、展望未来,用朴实无华的语言,回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的根本问题。邓小平理论体系的核心可以概括为“社会主义新五......
略论经济法的地位法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在经济法地位问题的研究上,长期以来由于陷入传统部门划分理论的误区,一直没有突破性的进展。笔者期望对此问题做一些探讨。 一、关于法律体系和法律部门划分理论 法律体系,也称为部门法体系,是指一个国家的全部现行法律规范,按照一定......
再论当代中国的判例法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
笔者在1987年出版的拙作《比较法总论)一书中论述过当代中国的判例问题。①1992年又在《中国法学》杂志上就这一问题作了进一步分析。②主要观点是:中国不应采用判例法制度,它不适合中国现行政治制度;中国并没有长期和牢固的判例法历史......
有关处理变压器短路事故的几点思考(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:在变压器事故中,发生概率较高、对设备威胁较大的就是变压器短路事故,特别是变压器低压侧发生短路。就变压器低压侧短路后进行的事故检查和处理予以阐述。 论文关键词:变压器短路 事故 思考 处理变压器短路事故,首先要......
浅析安乐死问题(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-31
(二)安乐死的刑法分析一般都认为我国刑法仍将安乐死视为谋杀。事实并不是如此。其实造成这一切的原因只有一个那就是因为法律没有给安乐死一个明确的法律定义,导致了不是真正意义上的安乐死的非自愿安乐死中的无意愿安乐死与真正意义上......
论判例制与法律的确定性法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
法律是什么? 研究法律的确定性问题,首先得回答一个最基本的法理学问题:法律是什么?这个千百年来困扰了无数法学家的问题,至今仍没有标准答案。运用全世界最著名的搜索引擎Google在互联网上搜索“法律的定义”,得到的结论是:法律,......
中国村民自治的法学思考(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-16
四、自治权现代意义上的自治是法治下的自治,因此,自治权的性质不同于具有保障民族国家主权独立和完整的自决权的性质。民族自决权的性质是政治性的,而自治权应当是在法律之下的自治权。另外,自治权的内容和自治范围是由法律加以规范的......
论医患关系的法律属性法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-18
【内容提要】医事法(又称卫生法)究竟是属于民法的调整范畴还是属于行政法的范畴,对此,国内学术界争议很大。从医学科学与医疗行为的本质特征看,医患关系并不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特......
论美国宪法中的“反多数难题”(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1825年,宾夕法尼亚州法院法官吉布森在“艾金诉劳布”一案中的反对意见中质问:“宣布按照宪法规定的形式所制定的法律无效,难道不是司法篡权?”然而20年后,时任宾州首席大法官的吉布森宣布自己改变了看法。因为在此期间,宾州议会默许......
民事之诉法理探微(14)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
17通常情形中,“事实”即便是法律上的重要事实,也不得成为确认之诉的客体。但是,一味如此,可能产生不利。因此,合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度,即当事人可以提起要求......
论《中国共产党纪律处分条例》中的刑法理念
发布时间:2023-07-10
摘要:《中国共产党纪律处分条例》运用刑法思维并按照刑法技术表述条文,符合现代法治理念,契合刑法思想,蕴涵着刑法理念,成为全面建成法治社会、法治政党的“精神支柱”。《条例》既主导整体布局,又是技术细节参考标准;既在行文......
反垄断法中的相关市场(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-22
1、合理的可替代性 在Queen City比萨饼公司诉Domino比萨饼公司一案中,被告和经其特许的比萨店通过订立独家供货协议,限制这些比萨店从其他供货商手中购买比萨饼配料,导致原告不能向被告特许经营的比萨店销售比萨饼配料。因此,原......
“立党为公、执政为民”的法理基础(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
可以说,胡锦涛同志指出的“立党为公、执政为民”,在法理上,是对宪法序言及其实施的一个精辟的学理解释,它把“三个代表”重要思想进一步统一和规范化,在我国的立法和依法行政方面具有重大的实践意义。按照法理学之父约翰•奥斯......
论空间钢网架结构事故处理
发布时间:2023-03-23
摘 要:随着空间网架结构的大量应用,发生了一些大小不同的事故。大多数事故是责任事故,设计、制作、运输、安装和管理等方面都曾发生过,发生事故后如何处理是一个值得探讨的问题。 关键词:空间网架;事故;原因;处理 空间网架结构有......
简论各民族共创中华法律文明 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-11
二、从国家制定法的起源考察国家制定法与国家具有孪生关系。从其起源看,夏、商、周时代是我国历史上国家制定法的肇始。夏商周三个古民族从制定法的角度对中华法律文明的贡献主要体现在以下两个方面。1、夏、商、周民族的刑法夏王朝是姒......
论现行私营企业法律制度的立法缺陷经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:私营企业迅速发展壮大,业已成为市场经济的重要组成部分,我国对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理”发展为“鼓励、引导、支持”。因此在80年代到21世纪初先后制定了调整私营企业发展的法律规范。但是,长久以来以所有制......
谈变电所的常见故障处理(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:变电所是电力系统中通过其变换电压、接受和分配电能的电工装置,它是联系发电厂和电力用户的中间环节,同时通过变电所将各电压等级的电网联系起来,变电所的作用是变换电压,传输和分配电能。 论文关键词:故障;变电所;处理......
分析电动机常见故障及处理方法(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:现针对电机出现故障各种现象和相应对策做一分析和研究。 论文关键词:电动机;故障;维护;检修 0 引言 运作中的电动机要严格按照国家相关质量标准进行检查以确保电动机的正常使用,运作的电动机与被拖动的设备位置要恰......
刍议侵占罪之对象(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-05
以上是结合普通侵占罪的性质和财物的物理性质以及其法律性质而做出的一般限定。除此之外,刑法第270条第1款还做出了法律上的限定,“代为保管”和“他人”则为此。正确、科学地理解两者,对于判别罪与非罪、此罪与彼罪起着至关重要的作用......
论中国公司法之构造缺陷及克服经济法论文(1)
发布时间:2022-12-27
摘 要本文认为,中国公司法在实践中存在以下缺陷:有限责任公司与股份公司的组织机构之间区别模糊、国有独资公司定位不当、股份公司之董事会缺少有效约束、监事会的监督职能虚拟化以及对关联公司以及公司集团的约束不力。为更好地发挥公......
中日《国际法》异同例举法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-30
国际法(International Law)作为西方国际体系的产物,伴随列强的坚船利炮传入东亚。林则徐在广州禁烟时,就开始让人零星地翻译国际法(国际习惯),此后美国传教士丁韪良系统地将国际法翻译成中文。日本开始是从中国学习国际法和国际习......