论文摘要：客观归责论是自上世纪70年代以来在德国刑法学界乃至欧洲刑法学界讨论得最频繁最热烈的刑法学理论问题。该理论倡导根据刑法法理的任务对侵害法益的行为和结果给予客观归责。
根据客观归责原则，客观目的性是决定归责的根本性要素，而这个要素决定于两个彼此互相决定的下位要素，即“行为的客观风险制造能力”和“规范的目的性”。根据这两个要素，客观归责原则包含三个判断标准：制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。
很大程度上，客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”，但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。并未实质定义“法所不容的风险的制造与实现”的类型化基准。
本文从规范刑法原理的立场出发，对“制造并实现法所不容的风险”进行浅析，尝试以不法理论诠释上述判断标准的内涵。 论文关键词：客观归责论 行为无价值结果无价值
一、客观归责论构成要素的辨析
1、制造不被容许的风险 所谓制造不被容许的风险，是指行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险，从规范角度看，就是行为人的行为符合法定构成要件的要求，违反了禁止或命令规范，换句话说，从刑法法理任务来看，立法者认为行为人的行为是危险的，需要加以禁止。由此我们也可以清楚地知道，未制造风险的行为，以及虽制造了风险，但所制造的风险并非为被法所不容的行为，均不能进行归责。
行为人的行为没有在法所重视的范围内提高风险，而只是构成一般社会上认为正常的行为，则可认为并未实现构成要件。这些行为当然不是没有促成风险，但这些风险是一般的生活风险，是法律所不禁止的。
例如怂恿他人登高山、潜水、在雷雨交加之际外出等。若不是对法规范、法秩序所保护的法益以相当的方式加以侵害，即使出现了法益损害的结果，也只能视为意外，不能对行为予以归责。
只有制造法所不容的风险，才被认为满足了实现构成要件的条件之一，而和制造风险一致的概念是增加风险、提高风险，而并非降低风险。①故而降低风险的行为，毫无疑问不具有客观归责性。
这里经常有两个例子被使用。一是甲看到一个石头砸向乙的头，出手挡石头，以致石头砸到了已的脚。
甲的行为造成了乙的脚受伤，但若非甲的行为，乙就有生命危险，故甲的行为被认为是降低风险的行为，不能予以归责。二是甲看到乙欲偷盗1000元，便劝乙少偷点，只偷盗500元。
乙听从甲的话，只偷了500元。若非甲的行为，则财产的损害较大，故同样认为甲的行为被认为是降低风险的行为，不能予以归责。
笔者认为，纵贯上述两个案例，从形式上看均为对构成要件上法益侵害结果的减轻，但对于未然法益侵害状态与已然法益侵害结果的比较，是否仅止于以法益均衡为唯一归责标准，是值得商榷的。由此提出更进一步的问题，即如何定义“法所不容的风险的制造与实现”此类型化基准。
很大程度上，客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”，但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。若扣除排除归责的事例不论，客观归责论的实质基础仅止于建立在行为与结果的“相当的”合法则条件之上。
若将事件性因果法则从构成要件的概念中剥离，相当性合法则条件不再是客观归责的实质基础，则可促成客观归责论发展出切合“制造并实现法所不容的风险”此类定义的积极归责基准。 笔者认为，这个问题的实质是解答客观归责论的理论依据，也就是说，客观归责论仍然是建立在一套科学的刑法理论基础上，而所谓的“制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”均以该刑法理论为其根源。
从形式上看， “制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”均依刑法规范的构成要件所确定。认定的依据在于，若行为人的行为实现了客观构成要件，则认为是“制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”。
因为实现客观构成要件的行为，正是立法者所认为的“制造了足以引法益侵害结果的重要的风险”的行为，因而予以否定评价。 从实质上看，应以不法理论检验制造法所不容的风险“以及”实现法所不容的风险“。
而不法理论以违法性为其实质性违法要素。于此，有着眼与”违法“是对法规范秩序的违反的”行为无价值“论以及着眼于”违法“是对法益的侵害或威胁的”结果无价值“论。
其中，行为无价值论认为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范。对于违法性的判断，最基本的是重视行为本身对社会伦理规范的违反，在这里，行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态直接关系到行为的违法性问题，行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。
所以，行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。结果无价值论则认为违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。
在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益。没有侵害或威胁法益的行为，无论行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态如何，都应该肯定行为不具有违法性。
所以，结果无价值是对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定的评价。②目前，实质的违法性论中，除了上述两个理论外，还存在试图兼容上述两个理论的”二元论“的存在，其基本观点是认为违法性的实质不仅是对法规范的违反，同时是对法益的侵害或威胁。
坚持”行为无价值“或”结果无价值“均具有片面性。若仅仅违法了法规范秩序，但没有侵害任何法益，无论如何都不能别视为是”违法“，同样，若仅有法益受侵害或威胁的结果存在，但行为人的行为并没有违反法规范或法秩序，只能认为该结果的出现是”意外事件“，不能认为行为人”违法“。
若本着“二元论”的立场，则能够轻易回答客观归责论的法理依据。所谓“制造法所不容的危险”是指行为人的行为违反了法规范与法秩序，亦即“行为无价值”，其判断的基点是根据行为的一般情况以及一般社会生活经验，判断行为导致结果发生的危险性。
若能够得出肯定结论，则认为行为人的行为制造了法所不容的危险。实现了客观构成要件。
所谓“实现法所不容的危险”是指行为造成了法益侵害的结果，亦即“结果无价值”。此时，行为的危险性由抽象的危险上升为具体的危险并得到实现。
若没有实现风险，仅构成对法益的威胁，则成立未遂犯。在此基础上，由构成要件效力范围限制客观归责的适用范围，从而形成完整的客观归责论。
通过以上解析，笔者认为，“违法性二元论”是客观归责论的刑法法理依据。回答是否“制造了法所不容的危险”以及是否“实现了法所不容的危险”均需以其为根据。
在看前面的案例，案例一中，之所以认定甲的行为不是“制造法所不容的危险”的行为，是因甲的行为不具有主观违法性要素，根据行为一般情况和一般社会生活经验否定其具有导致危害结果发生的危险性，非“行为无价值”。而案例二中，由于存在犯罪形态的制约因素，减低盗窃数额从客观上看并不能排除主观违法性要素，根据行为一般情况和一般社会生活经验肯定其具有导致危害结果发生的危险性，因而应对行为予以否定评价。
虽然确实降低了财产的损害，但不应视为降低风险的行为。在这里，肯定行为人的行为非“降低法所不容的危险”的行为，重心在于并非风险没有被降低，而是行为本身不能认定为降低风险的行为。
更进一步的问题则是：客观归责论强调不法的重心在客观构成要件，而风险是否被允许，以风险是否足以导致法益受害为判断依据，风险能否导致法益受害，有一般生活经验上的客观标准可循，与行为人如何认定或有无认识并无关涉。③而若依“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，则必然论及主观违法性要素，似改变了客观归责论强调不法的重心在客观构成要件的理论基础，何解？ 事实是自客观规责论发展至今，从未否认过除客观归责判断之外，还需要作主观构成要件判断，其判断的准据是客观构成要件要素，对行为客观面的判断若和客观构成要件要素对应，则客观构成要件合致。
而若行为的主观面和客观构成要件要素对应，则主观构成要件要素合致。该理论称为“对应理论”。
根据对应理论判断构成要件合致性，则客观归责意图将故意的判断决定于客观构成要件的功能无法得到彻底印证，因故意所认识的对象，亦即用作判断标准的客观构成要件有两个：一为判断者从行为外观所认定的，一为行为人自己的认知。在存在错误的情形，根据行为外观解读的客观构成要件，其实仅是依客观面进行判断，并非和行为人的认知相符，导致依据“对应理论”对客观面和主观面分离判断中，客观面判断经主观面判断之后可能被推翻，或无法确定应依据哪一个客观构成要件进行判断，因为着手实施的行为究竟是什么样的行为，必须依行为人的故意所确定。
故此，行为人的主观面有不法的定向作用，甚至是决定行为不法色彩的主要因素。④ 另外，从刑法哲学的角度出发，客观危害是犯罪人客观上所具有的某种属性，该属性是建立在犯罪人客观行为状态之上的行为事实。
其中，刑法中的行为是一种犯罪行为，应当受到刑罚处罚，其特征包括心素和体素。所谓行为的心素是指意思决定与意思活动，只有在一定的意思支配下的举止，才能归属于人的行为，人的意思是行为的必备要素。
而体素即指身体的动静，是行为的外部表现。心素和体素同时具备的行为，才是刑法上的行为。
⑤据此，依“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，是对行为心素的客观价值判断，并非在责任层面对其进行检讨，这与客观归责论倡导的客观目的性是合致的。
2、实现不被容许的风险 虽然制造了法所不容的风险，但该风险并未实现，则只能构成未遂犯。例如受枪伤的行为人送医救治，在医院被火烧死，虽然开枪的人制造了风险，但并没有进一步实现该风险，这实际上是没有实现构成要件，故不能认为是实现风险。
⑥ 在传统所认为的因果流程错误的例子中，所谓的不重要因果流程偏离的情形，仍然可以该原则进行检验。例如“韦伯的概括故意”，行为人将人杀死后埋葬，实际被害人是死于因埋葬引起的窒息，而并非行为人的杀人行为。
传统理论以“概括故意”来忽视因果流程的偏差而实现归责。若应用该原则，这并非一般所认为的是故意的问题，而是客观构成要件有无实现的问题。
行为人不但制造了风险，而且该风险依然实现了，故应予以归责。 除制造法所不容的风险外，尚需该风险被实现，如果风险被实现了，被并非被法所不容，例如某人超速之后减速并保持了限速，但减速后，却撞了人，虽然其在超速时制造了法所不容的风险，但在减速时，并没有将这个风险实现，因此不可予以归责。
另外需要强调的是，如果结果不在注意规范保护目的的范围之内，则仍然不可归责。例如牙医为某人拔牙并实施麻醉，此人死于心脏衰竭，其在事前确已告知牙医其心脏有问题，但牙医没有依规定找麻醉师而自行实施麻醉，事后确定，即使经麻醉师检查，也无法查出此人的心脏问题，而此人只可能因麻醉程序而延后死亡时间。
在该例中，牙医会同麻醉师的义务这一规定，其目的并不在于短期延长被害人的生命，因此该结果并非是规范保护目的所要保护的结果，故不应予以归责。⑦ 根据笔者前论的观点，认为客观归责论可视不法二元论为其法理内涵，以“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”。
在此基础上，则导致一个重要疑问的产生。客观归责论者通常认为，对于“实现法所不容的风险”这个要件，若虽然制造了法所不容的风险，但该风险并未实现，则只能构成未遂犯，不能认为是实现风险。
但若以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”，因未遂犯的实质是对法益所产生的威胁，就此而言，应该纳入“实现法所不容的风险”的范畴。但“实现法所不容的风险”却排斥对未遂犯的论理，原因如何。
关于这一点，客观归责论者评论如下“受枪伤的行为人送医救治，在医院被火烧死，虽然开枪的人制造了风险，但并没有进一步实现该风险，这实际上是没有实现构成要件，故不能认为是实现风险。”显然，论者认为只有对法益的实际侵害能被评价为“实现法所不容的风险”，而对法益的威胁因并非实现构成要件的行为，不能被评价为“实现法所不容的风险”。
探究其形式上的原因，则是构成要件理论的适用问题。由于对未遂犯的归责究其形式原因是符合“修正构成要件”的形态，故相对于基本构成要件而言，未遂犯对构成要件的实现是不完整的。
在此前提下，仅有对法益侵害的事实，是不能被认为是“实现法所不容的风险”的，正如客观归责论者的评价那样，对未遂犯的归责通常被认为是故意的问题，实际上是构成要件有没有实现的问题。 现探讨“实现法所不容的风险”排斥对未遂犯论理的实质层面的原因。
客观归责论者认为，对于即遂犯，始终应于检验主观构成要件之前，先检验客观构成要件。问题的重点在于，客观构成要素是否被实现，亦即对法益的危害是否被实现，而后再对主观构成要件进行检验。
而对未遂犯而言，则应先检验主观构成要件。在检验未遂犯时，不排斥对“行为人想像”的考察，因为只有通过对“行为人想要做什么”进行考察，才能检验出究竟客观构成要素是否已被实现。
例如，若抛开“行为人想像”，则无法从伤害的现实结果判断出是对故意伤害的即遂亦或是对故意杀人的未遂。针对这一点，有学者这样评论：在未遂犯时，优先检验行为人主观构成要件，即考察行为人想要做什么，这就回到了以主观构成要件为重心的解决方式，那么客观归责论仅对未遂犯不具有特殊的意义。
实际上，若要认定行为人的行为构成即遂还是未遂，就需对主观构成要件进行检讨，仍是以主观构成要件为基础，从这一点上看，客观归责论不过是主观构成要件内部诸多判断的标准中，比较具体的一个而已，这与客观归责论的内涵有很大出入，这是客观归责论在对未遂犯与即遂犯的归责时，无法论理一贯的困境。⑧笔者认为，这正是“实现法所不容的风险”排斥对未遂犯论理的实质原因。
那么，事实是否仅此而已。现在来探讨危险犯的情况。
在危害公共安全等犯罪中，行为人的行为只要在客观上对法益产生了威胁或危险，即使该危险没有被实现，也被认为其行为实现了基本构成要件。也就是说，在危险犯的情况下，仅对法益产生了威胁，不被认为是符合修正构成要件，而认为是实现了基本构成要件的行为。
未遂犯与危险犯的实质均为对法益产生的现实威胁，而区别在于危险犯以法规范的形式排斥对主观构成要件的考察。因而并非危险没被实现，就一致认为是没有“实现法所不容”的风险，危险犯就是个例外。
另外，是否“实现法所不容”的风险，就构成即遂犯。客观地考察，在某些特殊情况下，对一个法益的实现实质是对另一个法益的威胁，例如，仅从伤害的客观结果上看，故意伤害对人身权侵害结果的实现是故意杀人对生命权侵害的威胁。
就此而言，同样无法完成对主观构成要件的检验。 该判断方法的局限性笔者在前述中已经提及。
事实是，若引入“违法性二元论”作为定义“法所不容的风险的制造与实现”的类型化基准，则能够解答该问题。坚持以“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，则以主观违法性要素确定行为客观面非价的基准，基于此，在对形式上修正构成要件的探究的前提下，笔者认为，“实现法所不容的风险”不能排斥对未遂犯论理，应坚持以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”，实现客观归责论对未遂犯和即遂犯论理的一贯性。
方法论层面的问题是，在此情况下，主观构成要件并非探讨的重心，不能认为客观归责论是主观构成要件内部诸多判断的标准之一，客观归责论以刑法规范原理为其基本立场，倡导评价体系的客观目的性，其要义在于对刑事责任归属的基础判断。
3、构成要件效力范围 与前面提到的“如果结果不在注意规范保护目的的范围之内，则仍然不可归责”相类似，如果作为考察对象的结果不在构成要件效力范围之内，同样不能进行归责。有所不同的是，所谓“注意规范”泛指已经生效的法律、法规等规范，这是确定是否实现法所不容的风险的必要条件，亦即结果是否确为“法所不容”。
而此处所说的“构成要件效力范围”，则指刑法规范的构成要件的效力范围，其根本目的在于决定客观归责理论的适用范围。通常情况下，考察行为造成的结果是否归属于构成要件的效力范围并非疑难，故在此，仅指出几种特殊情形，在下述情形中，结果不被认为归属于构成要件效力范围，故不能进行归责。
首先，在德国刑法中，自杀行为及帮助自杀行为均不构成犯罪，故共同促成他人故意自伤，同样不可归责。因此，“参与他人故意的自伤”被排除在构成要件效力范围之内。
然而在我国刑法中，自杀行为固然不构成犯罪，但帮助自杀行为却可能构成犯罪，在这里重点讨论的是，若应用客观归责原则加以检验，自杀行为不构成犯罪的依据在于“剥夺了自己的生命权”在刑法上不被认为是损害了法益的结果，故不属于构成要件效力范围，不被立法者所禁止。 其次，德国刑法所称的“同意他人的危害”，在我国，同样的情形被称为“被害人承诺”，也因不归属于构成要件效力范围而排除归责。
例如行为人明知驾驶员醉酒仍然要求搭乘便车，因醉酒驾驶员驾车不稳而发生车祸，行为人受伤，但不能因此归责于驾驶员。其法理依据在于除某些特殊权利——如生命权——无法放弃外。
行为人明知危险的存在仍然执意为之，在刑法法理上被视为其放弃自己相应的权利，故这部分权利无法归属于构成要件效力范围，若用客观归责原则加以检讨，则不能归责。当然，所谓“被害人的承诺”若在法律上得以允许，需要通过法规范规定较为严格的条件，不过一旦成立，则排除归责。
再次，第三人应该负责的情形，如因行为人的过失行为导致失火，消防员因救火而丧命，又如被投毒者死于他人之手等，结果归属于第三人责任范围或者构成要件由第三人完成的，不能予以归责。 最后，关于后遗症的问题， 所谓后遗症，是指因犯罪行为而受惊吓的心理伤害，以及后遗的伤害。
例如过去的伤害在新的犯罪行为中复发。也称为二次侵害，后续损害。
二、下位规则的辨析
1、风险升高理论 下面来看一个案例。卡车司机甲未保持安全距离而超越一辆自行车，车间距离只有75公分，在超车时，原已经酩酊大醉的骑车人乙，因醉得厉害而瞬间向左闪，以致于跌落入车座后轮下被车碾过。
事后确定即使保持安全距离，车祸仍然会发生。关于这个案例是否可以归责，持有否定见解的主张有二，一是认为只有在确定尽了注意义务，结果就不会发生时，才可将结果归责于行为人。
二是认为因无法确定行为人是否制造了不被容许的风险，应依无罪推定原则不予归责。Roxin所提出的风险升高理论认为，若遵守规范而结果仍发生，虽然行为人违反规范的行为实现了风险，立法者可能因为这种风险是他所容许的，而不予归责。
但若行为人已逾越了被容许的风险，则他不但制造了风险，也实现了被禁止的风险，仍可归责。⑨ 笔者认为，若以“违法性二元论”检验该案例，即使不使用风险升高理论，仍然可得出同样的结论。
或者说，认为“违法性二元论”是客观归责理论的法理依据这一点，同样适用于“风险升高理论”。无论结果是否发生，可以确定的是卡车司机并没有保持安全距离，这是明显违反法规范秩序的行为，根据行为的一般情况以及一般社会生活经验，完全能够判断其行为导致结果发生的危险性。
故能够认定其行为“制造了法所不容的风险”。而事实是危害结果也已发生，其行为又“实现了风险”，只要该结果能归属于构成要件效力范围，无疑能够规则。
2、特别的认知 客观归责理论强调不法的重心在客观构成要件，而风险是否被允许，以风险是否足以导致法益受害为判断依据，风险能否导致法益受害，有一般生活经验上的客观标准可遵循，与行为人如何认定或有无认识无涉。也就是说，当行为人所认识的是一般生活风险时，不能认定行为人已依其行为制造了不被容许的风险，但是，若行为人认识了一般人所无法认识的较高的风险，该风险足以导致法益受到损害时，应如何认定。
例如知道有人计划袭击飞机而说服他人搭乘该机旅行，行为人实际已经制造了法所不容的风险。换言之，客观的风险是否是法所不容的风险，并不全然和主观无涉。
如此一来，客观归责理论强调不法中心完全在客观构成要件的观点，就无法得到贯彻。⑩那么，如何看待这个问题呢？ 笔者认为，特别的认知实际是客观归责理论的一个重要因素，其法理依据在于行为无价值论所肯定的主观违法性要素。
所谓主观违法性要素，也称为“志向无价值”，是指对行为人的主观的样态：故意或者过失；行为人关于实施行为的动机、目的；作为特殊的主观构成要件要素的目的犯中的目的、表现犯中行为人的心理的经过或状态、倾向犯中行为人的内心的倾向等所作的否定评价，是决定行为无价值的主要因素之一。只有存在志向无价值，才能认定行为人的行为对法规范和法秩序的违反。
同样，有的行为从客观上看并没有违反法规范和法秩序，但若仔细分析行为人的主观状态，则能得出其行为是违反法规范秩序的行为。 注释： ① 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2009年版，第391页。
② 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2009年版，第153—154页，第163—164页。 ③ 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2009年版，第458页。
④ 同上，第464—467页。 ⑤ 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第64—67页。
⑥ 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2009年版，第395页。 ⑦ 同上，第397页。
⑧ 陈赝方：《刑法上客观归责理论之目的与适用疑义》，载于《刑事科学》第43期，第80页。 ⑨ 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2009年版，第398—399页。
⑩ 同上，第458页。
