论文关键词 上市流质契约 营业质 立法困惑 论文摘要 商事流质契约是在商事活动中订立的流质契约，它与民事流质契约相对应。本文探讨了立法上普遍承认商事流质契约原因和理由，提出了在我国目前民商立法体制大的背景下出现的困惑。
一、商事流质契约的概念 1 商事流质契约即在商事活动中订立的流质契约。在民商分立制国家，由于民事关系和商事关系分别由民法典和商法典来调整，商事性质的流质契约多以营业质中设定的流质契约为代表，各国均以立法形式明确承认;在民商合一制国家里，如瑞士在其民法典里也将营业质确认;我国为民商分合折衷体制，营业质乃为民事习惯，改革开放以来，各地开始出现当铺营业，中国人民银行将其归结为非银行金融业务，学者的物权法草案也将这一民事习惯作为特殊的动产质权予以肯定关。
于商事流质契约的概念，笔者欲作以下几点说明: 第一，商事流质契约与民事流质契约相对应，根源与商事关系与民事关系的不同特质。各国立法均对民事流质契约绝对禁止，而以营业质为代表的商事流质契约却被各国肯定，原因在于商事关系所追求的效率价值使然，故，允许债务人到期不能偿还债务时，担保物权人可以取得担保物所有权。
第二，商事流质契约不以营业质中设定的流质契约为唯一。营业质中设定的流质契约是商事流质契约的典型代表，原因在于各国立法均以立法形式肯定其合法性或将要肯定其合法性，但其本身并不等于商事流质契约，在商事流质契约的实践中，还可能会出现以各种商行为方式设定的流质契约，而商行为本身就是随着商品经济和市场经济的发展而不断扩展不断充实的一个没有外延的体系，故，商事流质契约的范围有不确定性。
第三，营业质中设定的流质契约为商事流质契约的典型代表。营业质级为当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并占有借款人交付的动产，可以约定当借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人取得物质的所有权以消灭担保的债权;也可以约定，借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人以拍卖或其他方式变价质物。
营业质中的约定含有流质契约的成分，他与一般的民事质权存在根本区别在于，营业质不适用禁止流质契约的规定，而民事质物，各国立法大多予以禁止。总得来说，营业质的特点有:
(1)营业质的设定不以主债权的先行为存在条件，而民事质权一般以主债权的存在为前提;
(2)营业质不禁止流质契约，民事质各国立法多禁止;
(3)营业质的质权人为经批准从事营业质业务的法人，民事质权无此限制;
(4)营业质的标的物一般有限制，民事质权的标的物是可以设定质权的任何动产或权利，并无限制。
(5)营业质的标的物只能是债务人移交的，民事质权的出质人可以是债务人，也可以是第三人。
二、商事流质契约在各国的立法例 法国民法典2084条于动产质权一章最后一条规定:“以上条款之规定不适用商事活动，也不得适用于得到批准的典当借贷行，典当借贷应遵守与之有关的法律和规章。”德国商法典没有对典当借贷业务作出明确规定，但在346条中规定了对商事习惯的高度重视，可以视为在德国典当借贷业作为商事习惯不被禁止的例证，该条规定，“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。
”日本商法典第515条规定，“民法第349条的规定不适用于为担保商行为债权而设定的质权”，其中所指民法第349条即规定的是流质契约。日本《典当商营业法》承认营业典当商的流质权，规定于典当商营业法第19条。
瑞士民法典第907条-915条对典当业专门予以规定。我国台湾地区民法物权编修正案第899条之二第1款规定:“质权人系经许可可以受质为营业者，仅得就质物行使权利。
出质人未于取赎期间届满后5日内取赎其质物时，质权人得质物之所有权，其所担保之债权同时消灭。”我国由梁慧星和王利明分别主编的物权法草案建议稿都对营业质权予以肯定(分别参见第384条和第491条)。
2007年10月1日正式施行的《物权法》并没有专门就营业质权作出规定。
三、承认营业质中设定商事流质契约的理由 第一，营业质中设定的商事流质契约乃为商事习惯，立法应当予以确认和保护。其一，商事习惯本为商事或商事性质法律规范产生的渊源。
商事习惯是商人在长期的商事活动中反复践行并以此为基本行为方式，商事习惯被法律确认和保护，继而有一般的不成文性的习惯演变成为法律规定，这也是一般认为的商法的起源即商法起源于商人的践行。商事习惯是商法的主要内容，商法只有将源源不断的商事习惯及时纳入商法之中确认，保护和调整，商法自身才能得以丰富和发展;同时，商事习惯并非一成不变，商法与商事习惯的脱节，必将有损于商法的良性发展。
其二，营业质中关于质物归属的规定乃为商事习惯。在设定的营业中，当借款人到期不能清偿债务时，当铺营业人即取得质物所有权以抵借款人所欠债务，从而使借款人和当铺营业人的债权和债务关系予以消灭。
从各国的立法例上来看，营业质作为动产质均有相关立法肯定其合法性，这充分说明了营业质作为一种商事习惯以被各国立法肯定。 第二，营业质中流质契约规定作为商事流质契约之一种，是实质商法追求商事效率的体现。
其一，实质商法无论是在民商合一制或民商分立制或分合折衷制国家里，均事实上对商事其着实际调整作用，即实质商法是商事关系的客观反映。?我国属于分合折衷体制，但实质商法仍存在于民法典之中或民事特别法之中。
其二，无论是实质商法还是形式商法，商法均以追求商事效率为目标，商事效率是营利的客观要求。商事效率原则要求商事主体在营业活动中，求实，速动，以实际获得的高于成本之上的利润作为衡量商事营业成效的标准;因此，违背商事效率原则的行为方式将会渐渐被商人抛弃，符合这一原则的行为方式将会渐渐成为商事习惯，最终被实质商法确认和保护?。
其三，营业质中设定流质契约是实质商法追求商事效率的体现。当铺营业人作为商事主体即商人，以追求营利为目标，客观上以商事效率为对其行为方式的主观要求，而营业质关于质物的归属(下转第36页)(上接第25页)约定的合法性完全符合商事效率的要求。
首先，营业质中设定流质契约使得当铺营业人和借款人早点摆脱债务关系纠纷成为可能，避免了当铺营业人要用去一定的时间和精力来处理与借款人之间的纠纷，符合商事效率的要求。当当铺营业人与借款人约定，借款人不能清偿到期债务时，当物归属于当铺营业人，既使得当铺营业人与借款人不再对他们之间的纠纷继续纠缠下去，又使得债务人摆脱了对当铺营业人的全部债务，即使当物价值额不足或明显不足债权额，借款人也不负有填补义务。
其次，营业质中的流质契约的约定使得当铺营营业人实现质权的效率大为提升。当铺营业人无需像对民事流质契约严格禁止那样，必须在实现质权时对质物折价或变卖或拍卖来优先受偿，而是直接按照流质契约的约定取得当物的所有权，避免了对当物再进行折价、变卖或拍卖之苦，避免了折价或变卖或拍卖带来的营业成本的增加，提升了营业效率，使得当铺营业人有时间去再与他人发生商事关系以达营利目的。
第三，营业质中对流质契约的约定是市场经济中风险自负原则的体现。其一，风险自负是主体在经济活动中由于自己的行为所引发的风险由自己承担，是与民法学中自己责任对应的经济学中的术语。
风险自负是独立的商事主体承担经营责任的经济学分析，它同时也告戒市场主体在经济活动中应对其市场行为有充分的谨慎心理。其二，市场经济是市场主体承担自己责任的经济基础。
只有市场经济条件下，而非计划经济环境下，主体才应当而且必须对自己的行为引发的风险自己来承担不利的后果。在法学中，商事主体对自身经营行为独立承担责任，又称严格责任。
其
三、营业质中当事人约定的流质契约是市场经济条件下风险自负原则的体现，也是商法学中商事主体严格责任的体现。当铺营业人作为商事主体在市场经济中自主经营，自负盈亏，其与借款人约定，当借款人到期不能偿还债务时，当物所有权归属于当铺营业人，从而使当铺营业人与借款人之间的债权债务关系消灭。
当事人之间的债权债务关系的消灭对双方当事人来说，均存有一定或甚至是相当大的风险，如果当事人订立了流质契约，那么所引发的风险自然由各自独立承担。
四、商事流质契约的合法化与立法困惑 商事流质契约是在商事活动中基于商主体的商行为所设定的流质契约，以营业质中订立的流质契约为代表。营业质中设定流质契约的合理性笔者上文已作了详细的探讨，但须指出，商事流质契约并非营业质中设定的流质契约之一种，商事流质契约如同商行为的不确定性一样，其范围有不断扩展之趋势。
笔者所指的立法困惑乃在于，考我国当今民商立法体制，早有学者指出其不伦不类之窘境，故有学者称之为民商“分合折衷”体制。在没有商法典，有民法典并充斥着大量商事特别法的所谓“分合折衷”体制的大背景下，承认并将商事流质契约合法化存在极大的难度和挑战!然而，立法也将商事流质契约的一种典型代表即营业质中订立的流质契约合法化，使我们看到一丝希望。
不过，笔者疑问的是，若商事习惯中再出现了一种设定流质契约的情形，立法是否也将其合法化?若这样的情形日后不断出现，立法是否会继续不断的将这种商事习惯合法化?这是否有立法成本的问题在其中!故，立法若规定商主体以商行为方式设定的流质契约即商事流质契约都予以承认其合法性的话，像上面的疑问所隐含的立法笨拙便不会存在，但这却不符合我国目前的民商立法体制。看来，在市场经济的今天，这种不伦不类的“分合折衷”体制是应该值得我们反省的了! 参考文献: 高在敏.商法的理念与理念的商法.陕西:陕西人民出版社.2000年版. 王保树主编.中国商事法.北京:人民法院出版社.2001年版. 范健，王建文.商法的价值、源流及本体.北京:中国人民大学出版社.2011年版.
