摘 要 代购毒品与居间介绍买卖毒品的区别主要在于行为人主观上是否具有帮助他人贩卖毒品的故意。可结合以下因素界定：一是行为人与吸毒人是否有亲密关系，仅为亲友代购少量毒品，一般不认定为居间介绍毒品；二是根据行为人是积极为吸毒人寻找购毒渠道或已知购毒渠道而为吸毒人购毒而奔走，还是无明显偏向性、仅据所知毒源偶然促成交易进行判断；三是结合用于代购毒品的资金流向界定，先予垫付毒资，交易后向吸毒人索要的行为更符合居间介绍买卖毒品特征。
关键词 代购毒品 居间介绍买卖毒品 代买代卖毒品
作者简介：尤越，北京市人民检察院第一分院二审监督处助理检察员；段冉，北京市海淀区人民检察院公诉二处助理检察员。
近些年，毒品犯罪类案件中普遍存在着行为人为吸毒者代购毒品的现象。由于这种帮助吸毒者代购毒品的行为，客观上促成了毒品交易，故与居间介绍买卖毒品行为有一定的相似性。然而这两种行为本质上的不同不仅已为学界所普遍认可，且根据已有司法文件的规定，二者的后果存在有罪无罪、罪轻罪重的重大差别。鉴于此，如何界定代购与居间介绍买卖毒品这两种行为，是办理毒品犯罪案件不容回避的难题。
一、代购毒品与居间介绍买卖毒品的理论区别
实践中，介绍买卖毒品一般表现为三种形式：一种是为吸毒人员购买毒品而介绍卖主；一种是为毒贩出售毒品而介绍买主；还有一种是兼具为吸毒者介绍卖主和为卖毒者介绍买主。这三种情况下，只要行为人具有牟利目的均构成贩卖毒品罪。
若行为人不具有牟利目的，则应区分情况对待：对于第一种介绍卖主的情况，2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”
从上述《纪要》的规定可看出，在不具有牟利目的的前提下，对于代购毒品与居间介绍毒品，司法文件对其责难性及惩罚力度是有区别的。代购毒品，是指行为人接受买毒人的委托为其购买毒品，行为人主要是出于帮助买毒人的主观故意，与贩毒人主观上并无通谋，社会危害性较小。而居间介绍、代购代卖毒品，则是指居间人为交易双方牵线搭桥、积极撮合，主观上既有帮助买者购毒的故意，也有帮助卖者贩毒的故意，此时只要买卖的任何一方构成犯罪，对居间人就应当以共犯论处。该种行为社会危害性更大。正因为两种行为的社会危害性大小不同，对居间介绍买卖毒品的行为以贩卖毒品罪论处，而对代购毒品至多以较轻的非法持有毒品罪论处。
二、对代购毒品是否构成贩卖毒品的理论争议及分析
以吸毒者是否知晓购毒渠道为依据，代购毒品又分两种情况：第一种，吸毒者知道购毒渠道，代购人仅起跑腿作用；第二种，吸毒者不知购毒渠道，知道代购人有毒品来源。第一种属典型的代购行为，与居间介绍毒品的区别较为明显，对其不以贩卖毒品罪论争议不大，而争议较大的是第二种情况。虽然《纪要》对“代购”和“居间介绍”毒品作出了不同规定，但司法实践中，对代购人提供购毒渠道的“代购”与“代购代卖（居间介绍）”进行清晰的界定还存在着一定难度。如现实中曾出现这样的案例：甲吸毒，乙是甲的朋友，在KTV俱乐部工作能认识毒贩。某日甲让乙帮着买两包冰毒。乙遂给毒贩丙打电话约购毒品。后甲、乙二人同去交易地点取毒品。在车上甲将毒资交给乙，见到丙后，丙将两包冰毒交与乙，乙随手将冰毒给了甲，三人各自散开。冰毒净重0.63克。 对于此案，存在两种观点：一种认为乙的行为属于居间介绍买卖毒品，当以贩卖毒品罪论处；另一种认为乙的行为属不以营利为目的，代买仅用于吸食的毒品，因数量不足10克，故不构成犯罪。
认为构成贩卖毒品罪的观点指出：代购毒品在客观上间接帮助了卖毒人，若将代购行为理解为代购人通过自己认识和熟悉贩毒者，在得知托购人购毒需求后，通过自己的撮合让托购人实现了自己的需求，其主观上带有“居间”的故意，客观上扩大了毒品的社会流转面。 此时便不仅仅是单纯的“代购”，而是“居间介绍”行为。而反对观点从另一角度进行反驳：司法实践中对吸毒人至多以非法持有毒品罪定罪处罚，而对帮助购毒者处以较重的贩毒罪，有失公平。以此逻辑，购毒者为了自吸而向毒贩购毒，事实上也帮助毒贩达到了贩毒的目的，是否对购毒者认定为贩毒罪共犯？
上述两方观点虽各有道理，但均有以偏概全之处。认为“代购”行为因客观上促成了毒品交易而认定其主观带有“居间”故意，实有“客观归罪”之嫌。代购人的行为虽然间接地对贩毒者贩卖毒品产生了帮助作用，但其主观上是为了帮助吸毒者买到吸食用的毒品，并不存在贩卖毒品的共同犯意，即如果吸毒者不要求代购人帮忙买毒品，代购人也不会帮贩毒者贩卖毒品。根据刑法中主客观相统一的原则，代购人的这种行为不具备贩卖毒品罪的主观要件。另实践中作为吸毒人亲属、朋友的代购人，由于不忍看到吸毒人毒瘾发作产生的痛苦，而帮助其寻找购毒渠道购毒的，对其以贩卖毒品罪予以追究，不仅不符合刑法主客观相统一的原则，也不具有期待可能性。即刑法此时不能不合理地期待代购人面对吸毒人的苦苦哀求，会违背人之常情地选择拒绝帮助。而对于另一方，试图举重以明轻，以吸毒人尚且定非法持有毒品罪论证代购人不构成贩毒罪的论述，亦有失偏颇。吸毒不是犯罪不等于帮助吸毒者吸毒不构成犯罪。对吸毒者的自我损害，社会和他人负有责任，如同自杀不是犯罪，但帮助自杀者却构成犯罪的道理一样。 简单地以吸毒者不构成犯罪推论帮助购毒者一律不以犯罪论，同样没有充分考虑到代购人可能具有的主观恶性和社会危害性。
据此，笔者认为对这一问题不宜一概而论，而应结合具体案例，遵循主客观相一致原则进行界定。在没有充分证据证明代购人在主客观方面符合贩卖毒品罪的构成要件时，应严格遵循疑罪从无的原则，根据其帮助代购的毒品数量对其行为以无罪或非法持有毒品罪进行认定。
三、对代购毒品的司法认定
判断介绍买卖毒品的行为属于“代购”还是“居间介绍”，应当根据行为人的主观目的、客观表现及行为产生的实际后果等因素综合判断。尤其是对于不以营利为目的帮助吸毒者购买毒品的行为，应当判断其故意内容是主要出于帮助吸毒人，还是兼具帮助贩毒人贩卖毒品，否则易陷入“客观归罪”的误区。但不容否认，由于行为人的主观意愿实属其内心活动，不可精确探知，故需借助外在行为、状态加以推知。笔者认为，在司法认定的具体操作中，可适当考虑以下几个因素综合考察。
第一，可适当考虑行为人与吸毒人是否具有亲密关系。虽然依据行为人与吸毒人的亲疏关系认定属于“代购”还是“代购代卖”明显存在过于僵化、简单之弊。但考虑二者之间的关系，合理性在于：通常在没有任何利益可图的情况下，如果不是与吸毒人关系亲密的人，很难想象代购毒品行为的其他动机，进而也就很难完全排除行为人没有帮助卖毒人的主观意图。故可以将行为人与吸毒人的亲密关系作为考量因素之一。司法实践中也存在这种考量。如上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2000年）规定：“对于确有证据证实仅为亲友吸毒而为之代购了少量毒品的行为，如代购10克以下的海洛因已交给亲友吸食的，不以犯罪论处；如果所代购的毒品数量较大或者在国内长途营运的交通工具上查获所代购的毒品的，可以根据代购者实际所处的行为状态，认定非法持有毒品罪或者运输毒品罪，酌情从轻处罚。”
第二，应区分行为人的行为属于积极为吸毒人寻找购毒渠道或已知购毒渠道而为吸毒人购毒而奔走，还是无明显偏向性、仅根据自己知晓的购毒渠道或购毒需求偶然促成毒品交易。在实践中要区分行为人是否有明显的偏向性需要结合行为人的主观动机来理解，而不能单单从表面的行为特征来判断。例如，被告人李某的同学郭某长期吸毒，因向郭某贩卖毒品的人被抓获，郭某几次求李某帮其寻找毒品，李某均说自己根本不了解此类行情无法帮忙。后某天晚上李某在回家的路上，遇到推销毒品的毒贩郑某，李某立即想到郭某，于是就带郑某到郭某家，在交易时被跟踪已久的公安人员抓获。人民法院以贩卖毒品罪判处了李某有期徒刑。
对此案的定性笔者有不同的观点，李某的行为本质更符合代购毒品。因吸毒人郑某寻求李某帮助购毒时，李某表示无法帮忙，随后也无积极帮助郑某寻找购毒来源的行为，而是在一次偶然的情况下遇到毒贩郑某，想起郭某有购毒需求。李某是出于为朋友帮忙的动机，并无帮助贩毒人员贩卖毒品的主观故意，并非积极追求而是偶然促成了毒品交易，其社会危害性未达到需以贩卖毒品罪评价的程度。
第三，结合用于代购毒品的资金流向进行界定。实践中吸毒者要求代购人帮助代购毒品时，有的会事先将毒资交付给代购人。例如，甲为吸食毒品找到乙，给乙230元人民币，让乙帮其向丙购买半克毒品海洛因。乙同意后用甲给的 230 元向丙购买了半克毒品海洛因。在拿毒品给甲的路途中，乙被公安机关抓获。有的则要求代购人先予以垫付，待交易完成之后由吸毒人偿还。如甲为吸食毒品找到乙，与其约定先由乙为甲垫付毒资、寻找购毒渠道并进行交易，待毒品交易成功后，甲按照约定偿还乙垫付的毒资。在这两个案例中，对于前者，即吸毒人事先交付毒资的，中间人的行为客观上更具代购的典型性。而对于先予垫付毒资的中间人，其在毒品交易成功后向吸毒人索要毒资的行为，其客观表现形式更符合居间介绍买卖毒品。
但此处需要强调的是，以上三种界定方法应综合案情进行分析使用，而不能简单地依据其中一种进行判断。否则，若单一使用其中一种作出界定，则易导致在对行为人主观意图的推知上以偏概全，机械僵化，同样难以摆脱“客观归罪”的误区。
另实践中常出现代购人在为吸毒人购得毒品后，私自从中剥离或分出一小部分的情况，即“蹭吸”。甚至有些代购人在吸毒者在场的情况下当面从中剥离或进行注射。笔者认为，“蹭吸”行为牟取的虽然并非是直接的金钱利益，但却是一种可以用金钱衡量，并使代购行为具有了有偿性的利益，这种利益与金钱、货币虽外部表现形式不同，但其本质、所产生的危害后果相同，属于《纪要》中所表述的“从中牟利，变相加价”行为，应当将其认定为以牟利为目的的代购行为。
